el carácter excepcional de la nulidad procesal

Una de las características más importantes de la nulidad procesal es su carácter excepcional. En la doctrina casacional civil se ha dejado cons- tancia expresa de esta particularidad, al señalar textualmente que “(...) las nulidades procesales, entendidas como aquel estado de anormalidad de un determinado acto procesal (o conjunto de ellos) en razón de la ca- rencia o presencia defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular son, según la más moderna doctrina, soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casos extremos, dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma” (Casación Civil n° 3706- 2006-ica, del 4 de junio de 2007). Por lo tanto, si es que existen otros mecanismos o remedios procesales para corregir o hacer frente a los defectos de los actos procesales, entonces habrá que recurrir primero a ellos.

Dentro de los controles que se pueden utilizar para impedir que un acto procesal defectuoso despliegue sus efectos en el proceso, cabe des- tacar primeramente el control de admisibilidad que el juez hace respecto de los actos procesales de obtención de las partes, en el que se pronun- cia sobre la validez del procedimiento al que aquel da lugar, otorgando un plazo para remover el defecto que la provocó(36)_{. En otros casos, se} cuentan con vías procesales específicas para hacer frente al defecto del acto procesal, como sucede con las excepciones procesales. Si existe esta vía específica, entonces habrá que desvirtuar el efecto del acto pro- cesal defectuoso mediante la interposición del medio técnico de defensa correspondiente.

(35) En este sentido, ibídem, p. 105.

En la doctrina procesal, existe consenso también en afirmar que si el acto procesal es una resolución judicial impugnable, entonces los defec- tos de este acto procesal del juez no deben llevar, en principio, a una de- claración de nulidad, sino que dicho acto procesal deberá ser impugnado con la finalidad de impedir que despliegue sus efectos(37)_{. Si se trata de} una decisión firme, cabrá incluso en el caso de una sentencia condena- toria, la posibilidad de interponer una acción de revisión conforme al ar- tículo 439 y siguientes del Código Procesal Penal.

No debe considerarse un mecanismo previo a la posibilidad de in- terponer una nulidad procesal, el recurso a acciones de garantía por la violación manifiesta de derechos constitucionales. La excepcionalidad de la nulidad procesal está referida a los mecanismos intraproceso, mas no a otras acciones o vías procesales. Por lo demás, la lógica del nuevo proceso penal es precisamente establecer mecanismos dentro del proce- so para preservar las garantías y derechos constitucionales, de manera tal que se reduzca la necesidad de entablar procesos constitucionales. A las acciones de garantía habría que recurrir, más bien, cuando al interior del proceso no se pueda corregir el vicio, siempre que el daño por el acto procesal defectuoso no se torne en irreparable(38)_.

Iv. La nuLIdad ProcesaL de Las dIsPosIcIones FIscaLes

En el punto 2 del apartado precedente se ha indicado que la nulidad recae sobre actos procesales del juez, por lo que las disposiciones fis- cales no podrían, en principio, ser declaradas judicialmente nulas. Dado que el Ministerio Público es un sujeto procesal y los efectos procesa- les de sus actuaciones dependerían del juez, la declaración de nulidad solo podría recaer sobre la resolución judicial que le da el efecto proce- sal a su actuación en el proceso. En otras palabras: la nulidad procesal solo podrá plantearse respecto de actos jurisdiccionales(39)_{, por lo que,}

(37) Vid., así, MUErzA/hinOJOSA, en Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, p. 262 y s. (38) Así, ViLELA CArBAJAL. Ob. cit., p. 105.

(39) Aunque GáLVEz/rABAnAL/CASTrO. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, ex-

plicativos y críticos. Lima, 2009, p. 55, hacen la atingencia que, en casos excepcionales, tratándose de

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LA NULIDAD PROCESAL DE LAS DISPOSICIONES fISCALES EN EL PROCESO PENAL careciendo las disposiciones fiscales de carácter jurisdiccional, no será posible plantear su nulidad procesal.

Precisamente el carácter no jurisdiccional de las actuaciones del Mi- nisterio Público constituye uno de los principales argumentos por los que se ha rechazado la posibilidad de declarar nula una disposición fiscal. La afirmación de que la función desplegada por el Ministerio Público en el proceso penal carece de un carácter jurisdiccional se apoya en lo dispues- to en el artículo iV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que está referido a las funciones que cumple el Ministerio Público en el pro- ceso penal. En este dispositivo legal, se le asigna concretamente la titula- ridad en el ejercicio de la acción penal, el deber de la carga de la prueba y la conducción de los actos de investigación desde su inicio. En cuanto a los actos de investigación, el citado artículo precisa que “no tienen ca- rácter jurisdiccional”, por lo que, de ser necesaria una decisión de esta naturaleza, la requerirá al órgano jurisdiccional motivando debidamente su petición(40)_.

Está claro que el Ministerio Público carece de potestad jurisdiccio- nal(41)_{, pues no deciden de manera definitiva e irrevocable los conflictos} sociales mediante la interpretación de las normas jurídicas. En concreto, carecen de la facultad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, definición de la jurisdicción y nota esencial que define al Poder Judicial(42)_{. Si todas} las actuaciones procesales del Ministerio Público requiriesen de una de- cisión judicial para poder tener un efecto procesal, no habría duda sobre la falta de necesidad de declarar su nulidad, la cual tendría que dirigirse a la decisión judicial que autorizó el despliegue de los efectos procesales procurados por el Ministerio Público. Sin embargo, para el cumplimien- to de su función de conducción de la investigación en el proceso penal, el Ministerio Público cuenta con un margen de decisión con relevancia sobre terceros, lo cual, si bien no es definitivo ni irrevocable, no precisa de una aprobación judicial.

(40) MOrEnO/COrTÉS. Ob. cit., p. 40, definen la potestad jurisdiccional, atribuida en exclusiva al Poder Judicial, como la potestad “de decir el Derecho y de lograr incluso por la fuerza que las decisiones judi- ciales se cumplan y, con ello, que los derechos de los ciudadanos sean debidamente amparados”. (41) ibídem, p. 166.

En efecto, al Ministerio Público se le reconocen en el nuevo proceso penal un conjunto de prerrogativas que no se someten a evaluación judi- cial, por lo que sus efectos procesales no dependen de una decisión o au- torización judicial. El artículo 122 del Código Procesal Penal indica que el Ministerio Público dicta, en el ámbito de su intervención en el proceso, disposiciones para decidir: a) el inicio, continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o pe- rito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y e) toda otra actuación que requiera ex- presa motivación dispuesta por ley. Como se trata de una decisión, en el párrafo quinto del mencionado dispositivo legal se impone un deber de motivación.

Lo anterior muestra que las disposiciones emitidas por el Ministerio Público no están sujetas a aprobación o decisión judicial. Por mostrar el ejemplo más patente: El artículo 336 del Código Procesal Penal establece que si el fiscal cuenta con indicios reveladores de la existencia de un deli- to en el que ha individualizado al imputado, siempre que la acción penal no haya prescrito y se cumpla con los requisitos de procedibilidad, dis- pondrá la formalización y la continuación de la investigación preparato- ria. La disposición de formalización simplemente se comunica al Juez de la investigación Preparatoria, tal como lo indica el artículo 3 del Código Procesal Penal.

Como puede verse, el efecto procesal de la disposición de formali- zación de la investigación penal no depende de una aprobación del juez, sino que a este simplemente se le comunica la decisión del fiscal. En la medida que este acto procesal del Ministerio Público produce por sí mismo efectos procesales, resulta perfectamente viable el planteamiento de una nulidad procesal por la existencia de un defecto absoluto o relati- vo, pero insubsanable.

Al argumento teórico precedente hay que agregar un argumento de orden legal. El argumento de que el juez no puede declarar la nulidad de las actuaciones procesales del Ministerio Público es deudor del modelo procesal mixto del Código de Procedimientos Penales, en los que el fiscal denunciaba, acusaba y dictaminaba, siendo la instrucción una etapa del

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LA NULIDAD PROCESAL DE LAS DISPOSICIONES fISCALES EN EL PROCESO PENAL proceso dirigida por el Juez instructor. En este modelo, el Poder Judicial no podía anular los actos procesales de los fiscales, sino solamente recha- zar la denuncia, declarar insubsistente la acusación o decidir en contra de lo dictaminado por el Ministerio Público. En el nuevo modelo procesal, la situación es distinta, pues al fiscal se le encarga la investigación penal y se le dota de cierta capacidad decisoria con base en las llamadas dispo- siciones fiscales.

Por otra parte, conforme a la sistemática legislativa del actual texto procesal penal, las disposiciones que emite el Ministerio Público en el ámbito de su intervención en el proceso están reguladas en el artículo 122 del Código Procesal Penal, en un mismo capítulo con las resoluciones ju- diciales. Tanto las disposiciones fiscales como las resoluciones judiciales se engloban en el título i de la sección i del Libro Segundo del Códi- go Procesal Penal que lleva por título: Las actuaciones procesales. Esto quiere decir que tanto las disposiciones fiscales como las resoluciones judiciales son actuaciones procesales. Si el artículo 149 del Código Pro- cesal Penal, que regula la taxatividad de la nulidad por razones de forma, señala que “la inobservancia de las disposiciones establecidas para las

actuaciones procesales es causal de nulidad”, la nulidad estará referida

tanto a resoluciones judiciales como a disposiciones fiscales.

v. eL PosIBLe eFecto ProcesaL entorPecedor que se derIvarÍa de La admIsIón de La nuLIdad de Las dIsPosIcIones FIscaLes

No hay duda de que el ejercicio de la defensa ha llevado muchas veces a un abuso de la figura de la nulidad procesal. Se trata del llamado “litigio indirecto” que no apunta a discutir el fondo del proceso penal, sino a impedir un pronunciamiento de fondo por los defectos en las for- mas procesales. En el nuevo modelo procesal penal, que busca la celeri- dad de los procesos penales, podría parecer inapropiado admitir que el sistema de nulidades sea aplicable a las disposiciones fiscales, pues eso daría lugar al llamado litigio indirecto. Sin embargo, debe recordarse que el nuevo modelo no gira en torno únicamente a un proceso penal más rá- pido, sino también más garantista y, por lo tanto, no puede admitirse que lo que antes podía dar pie a una nulidad (como ocurría, por ejemplo, con el auto de apertura de instrucción) hoy ya no sea posible.

Con base en lo anterior, la posibilidad de plantear nulidades a las dis- posiciones fiscales no debe verse como un entorpecimiento de la labor del Ministerio Público en el proceso penal (especialmente en la etapa de la investigación preparatoria que conduce), sino como el necesario con- trol a la labor encargada a este actor del sistema penal. Si el Ministerio Público considera deseable que no se planteen nulidades a sus disposi- ciones, entonces deberá esforzarse por hacerlas conforme a la normativa legal correspondiente, y especialmente en estricta observancia de las ga- rantías y los derechos constitucionales.

Otto Santiago Verapinto Márquez

El control judicial

inmediato de la

detención en el

Código Procesal

Penal de 2004

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El control judicial inmediato