Ayudas públicas

La necesidad de arbitrar un sistema de control sobre las ayudas públicas res- ponde a las alteraciones que su concesión a las empresas puede producir en el

mercado. De un lado, las ayudas públicas “pueden impedir la libre competencia,

dado que restan eficacia a la asignación de los recursos” (R. Ripoll Navarro y E. Fuertes Jiménez) y, por otra parte, las ayudas “deben examinarse desde el punto de vista de las empresas competidoras de la ayudada, que ven, paradójicamente, cómo los impuestos que pagan sirven para beneficiar a su competidor por ser más ineficiente” (J.E. Soriano García y M.M. Sánchez Gutiérrez).

Ahora bien, y paralelamente a lo anterior, sucede que la referida incidencia en el mercado de las ayudas públicas es también, justa y precisamente, fruto de

una decisión del poder público destinada a la satisfacción de bienes o valores de interés general para la comunidad. Así, y en relación con la principal fórmula de

indica que con ellas se canaliza una parte importante de la actividad financiera del sector público al objeto de dar respuesta “a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas” constituyendo, desde la perspectiva administrativa, “una técnica de fomento de determinados comportamientos de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administra- ción pública y los particulares para la gestión de actividades de interés públicos”. Dispuestas así las cosas, se puede comprender con alguna facilidad que el con-

trol y seguimiento dispuesto por el Derecho de la competencia sobre las ayudas públicas sea necesariamente sensible a esa doble funcionalidad de la actividad de promoción o fomento de los poderes públicos en la economía.

En este sentido, conviene recordar muy sucintamente que con arreglo a los artículos 107 a 109 del TFUE la regla general que rige para las ayudas públicas estatales en el marco de la UE es la prohibición, pues conforme al citado artí- culo 107.1 TCE resultan “incompatibles con el mercado común, en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros”. Ahora bien, este principio general de incompatibilidad de las ayudas públicas que afecten al funcionamiento del mercado común queda inmediatamente atenuado en el pro- pio artículo 107 TFUE al disponer luego toda una serie de supuestos en los que las ayudas públicas son —artículo 107.2 TFUE— o pueden ser —artículo 107.3 TFUE— compatibles con el mercado, aunque siempre bajo la vigilancia atenta y permanente de la Comisión Europea mediante un sistema de comunicación previa de los Estados. En efecto, el posterior artículo 108 TFUE establece que los Estados miembros tienen la obligación de notificar cualquier proyecto de concesión de ayuda y confiere a la Comisión Europea la competencia de declarar bien su com- patibilidad, bien su supresión o modificación cuando considere que afecta a los intercambios comunitarios; decisión comunitaria que, en su caso, puede derivar en un proceso ante los órganos jurisdiccionales (nacionales o ante el TJUE). Por último, pero de interés para lo que luego diremos sobre el caso interno español, el artículo 108.1 TFUE prevé que “la Comisión examinará permanente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados”, así como que “propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado común”.

Por consiguiente, puede afirmarse con la mejor doctrina que “el esfuerzo prio- ritario desarrollado por los órganos comunitarios se ha centrado en encauzar y dirigir, más que en prohibir taxativamente con arreglo a una interpretación restrictiva del Tratado CEE en este extremo, las políticas económicas estatales en materia de ayudas” (G. Fernández Farreres).

En este orden de consideraciones, cabe decir que las soluciones arbitradas por

la LDC se acercan, con carácter general, al modelo diseñado en el marco de la UE, aunque no llegan, desde luego, a la imposición previa de la regla general prohi-

bitiva. El sistema creado por la LDC para el seguimiento y control de las ayudas

públicas quiere conjugar las distintas perspectivas presentes en la materia sobre la base de imponer, mejor, ciertos requisitos de transparencia e información en relación con la concesión de las ayudas públicas.

El preámbulo de la LDC afirma que en el ámbito de las ayudas públicas “se completan las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia”. Con tal aseveración quiere acreditarse, evidentemente, que la Ley de Defensa de la Competencia ha querido reforzar las facultades atribuidas en su día a la CNC y hoy a la nueva CNMC respecto de las que tenía asignadas el Tribunal de Defensa de la Competencia en el anterior texto legal de 1999.

Ello no obstante, es lo cierto que el sistema finalmente introducido en la LDC no ha llegado a la solución establecida en la UE basada, como sabemos, en la regla de la prohibición con excepciones, sino que se mantiene, ciertamente, en línea con el anteriormente vigente consistente, básicamente, en un régimen de seguimiento

y de recomendación técnica sobre los efectos de las ayudas públicas en el man- tenimiento de la competencia efectiva en los mercados (M. Bacigalupo Saggese).

Con todo, es posible afirmar también que dicho sistema de seguimiento y de recomendación técnica sobre la base de obtener información y, posteriormente, hacer públicos los resultados responde, muy claramente, y como ya se ha dicho más arriba, a las funciones que normalmente se vienen asignando a las Adminis- traciones independientes en nuestro Derecho. En efecto, las competencias que la LDC atribuye a la hoy CNMC en orden al control de las ayudas públicas obede- cen rectamente a esta función o tarea pública de recoger, tratar y difundir luego información mediante la elaboración de propuestas o recomendaciones sobre la incidencia de las ayudas en el funcionamiento de los mercados.

Se dispone, en efecto, el siguiente sistema de control de naturaleza claramen- te informativa: i) por de pronto, se determina, con carácter general, que la hoy CNMC “podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en re- lación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia en los mercados” (artículo 11.1 LDC); ii) en segundo lugar, y para ello, se establecen también determinadas obligaciones de información a la hoy CNMC y se contem- pla igualmente la participación y colaboración de los órganos autonómicos de defensa de la competencia (artículo 11.3 y 4 LDC) y, por último, iii) se prevé la publicación o divulgación de los correspondientes informes y propuestas tanto de la referida Comisión como de los órganos autonómicos de defensa de la compe- tencia [artículo 11.1.a) y b), 2 y 5 y artículo 27.3 LDC].

En suma, el esquema diseñado por la LDC tiene por claro objeto recoger, tratar

y difundir o divulgar información en materia de concesión de ayudas públicas.

Como se viene indicando, este sistema de información es ciertamente clave y fun- damental en la ordenación y supervisión de sectores estratégicos para la economía

como es, desde luego, la política de defensa de la competencia en los mercados. De hecho, la promoción de una competencia efectiva mediante la elaboración de informes y recomendaciones que se hacen luego públicos es una función que, con carácter general, atribuye la LDC a la hoy CNMC (artículos 26 y 27 LDC). En esta misma línea de subrayar la importancia creciente de la transparencia y la información podrá notarse, en fin, como la Exposición de Motivos de la ya citada Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, la destaca entre sus principios rectores, pues “una mayor información acerca de las subvenciones hará posible eliminar las distorsiones e interferencias que pudieran afectar al mercado, además de facilitar la complementariedad y coherencia de las actuaciones de las distintas Administraciones públicas evitando cualquier tipo de solapamiento”.

Descrito en sus líneas fundamentales el modelo de control de las ayudas pú- blicas en la LDC, procede analizar ahora alguna de sus reglas concretas con más detalle.

De entrada, y en relación con la competencia de la hoy CNMC y de los ór- ganos de defensa de la competencia autonómicos para analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas que, ulteriormente, darán lugar a la elaboración de los correspondientes informes y propuestas (artículo 11.1 y 5 LDC), hay que señalar que la Ley restringe expresamente la legitimación para dicha actuación pues sólo procede de oficio o a instancia de las AAPP. Se trataría, así, de una ex- clusión de otros posibles interesados en dicho análisis —caso de competidores, consumidores y usuarios— que no parece demasiado compatible con la idea de transparencia y publicidad que quiere darse al control de las ayudas públicas. Para suplir esta clara insuficiencia de la LDC, puede quizá recurrirse a la figura de la denuncia prevista en el artículo 69.1 LRJPAC, toda vez que con arreglo al artículo 19.2 LDC dicho texto legal tiene siempre carácter subsidiario. En pu- ridad, la posibilidad de instar que se inicie de oficio el procedimiento mediante denuncia deriva de la propia LDC, ya que conforme expresa el posterior artículo 39.1 y 2 toda persona física y jurídica queda obligada a colaborar con la Comi- sión; colaboración que, como bien dice el número 2, ya sea “a instancia propia o a instancia de la CNC, no implica la condición de interesado en el correspondiente procedimiento”; esto es, cabe acudir ante dicha Comisión en la posición de simple denunciante.

Por lo que hace, en segundo lugar, al objeto de los informes y propuestas que pueden emitir la hoy CNMC y los órganos autonómicos de defensa de la com- petencia (artículo 11.1 y 5 LDC), todo apunta a considerar que la preocupación principal de la Ley gira, como ya sucedía en el anterior texto legal de 1999, no tanto en relación con los intereses específicos de los competidores afectados por las ayudas, cuanto por el plano estructural del correcto funcionamiento de los mercados. Perspectiva en la que también parece situarse la regulación general de la ayuda pública de mayor calado e importancia en nuestro Derecho, la subven-

ción, pues conforme expresa el artículo 8.2 de la LGS, “cuando los objetivos que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsiona- dores”.

En el capítulo de la obligación de informar a la CNMC o, dicho de otra ma- nera, de las competencias legales que tiene ésta atribuidas para recabar informa- ción de todos los sujetos, públicos y privados, parece conveniente destacar que, al margen de las facultades expresamente reconocidas en el interior de la propia LDC a favor tanto de la Comisión como de los órganos autonómicos de defensa de la competencia —en el ámbito territorial correspondiente—, éstos pueden ejer- cer asimismo, desde luego, todas aquellas otras competencias reconocidas por el Derecho administrativo con la misma finalidad y sentido.

Por lo que hace a las primeras, y junto a la competencia general dispuesta en el artículo 11.4 LDC para “requerir cualquier información en relación con los pro- yectos y las ayudas concedidas por las Administraciones públicas”, quizá merezca retener que con arreglo al artículo 11.3 LDC el órgano responsable de la notifica- ción a la Comisión Europea debe comunicar a la CNMC los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación del TFUE, así como la información de las ayudas públicas concedidas al amparo de los Reglamentos comunitarios de exención y los informes del Reglamento comunitario 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999.

Esta regla general de colaboración tiene una muy especial significación y rele- vancia en el contexto de la distribución de competencias entre la CNMC y los ór- ganos autonómicos de defensa de la competencia, pues conforme expresa el artícu- lo 11 LDC se manifiesta, cuando menos, en dos claras obligaciones: de un lado, la previsión consistente en que los informes y propuestas elaborados por los órganos autonómicos “se remitirán a la Comisión Nacional de la Competencia a los efectos de su incorporación al informe anual” sobre las ayudas públicas concedidas en Es- paña (artículo 11.5 LDC) y, de otro, que la CNMC debe habilitar los mecanismos de información y comunicación necesarios para que los datos sobre los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación del TFUE, así como la información de las ayudas públicas concedidas al amparo de los Reglamentos co- munitarios de exención y los informes del Reglamento comunitario 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999, estén a disposición de los órganos autonómicos.

Respecto de las medidas generales conducentes a la obtención de la informa- ción necesaria para el seguimiento y control de las ayudas públicas, debe partirse, por supuesto, de la regla central del artículo 4.1.c) LRJPAC, donde se ordena a las AAPP facilitar al resto de las organizaciones administrativas “la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias com- petencias”.

Y, en fin, para el caso concreto de las ayudas públicas consistentes en sub- venciones en sentido estricto, no parece nada dudoso sostener que a los efectos de su evaluación con arreglo a las reglas y principios propios de la defensa de la competencia la CNMC y los órganos autonómicos —en el ámbito territorial co- rrespondiente— pueden acudir a las medidas establecidas en la LGS. Entre ellas, puede recordarse aquí la dispuesta en el artículo 20 sobre el deber de información que pesa sobre todas las AAPP en punto a la de gestión de las subvenciones.

Evidentemente, la potestad de obtener información y de divulgarla tiene límites. En este ámbito concreto de la obtención de información sobre las ayudas públicas resultan de aplicación, en lo necesario, y a falta de otra disposición, las previsio- nes contenidas en los artículos 42 y 43 LDC sobre tratamiento de la información confidencial y del deber de secreto, respectivamente, toda vez que se encuentran situadas dentro de la Sección Tercera, Principios Generales del Procedimiento, del Capítulo I, Disposiciones Comunes, del Título IV, de los Procedimientos.

Para acabar con este apartado importa notar, en fin, que el deber de colaborar e informar a la CNMC y a los órganos autonómicos de defensa de la competencia —en el ámbito territorial correspondiente— no es, ciertamente, una mera y simple admonición libre de toda consecuencia, toda vez que con arreglo al artículo 39.1 LDC está sujeta al plazo “de 10 días, salvo que por la naturaleza de los solicitado o las circunstancias del caso se fije de forma motivada un plazo diferente” y, desde luego, su incumplimiento es susceptible de ser sancionado administrativamente. Efectivamente, es bastante claro que el incumplimiento de suministrar la informa- ción requerida integra, sin problemas, el tipo descrito en el artículo 62.2.c) LDC, a cuyo tenor es una infracción leve “no haber suministrado a la Comisión Nacio- nal de la Competencia la información requerida por ésta o haber suministrado información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa”. A mayor abundamiento, y en perfecta línea de continuación con lo anterior, nada impide considerar que de acuerdo con el artículo 40 LDC la CNC está asimismo habilitada para ejercer la facultad de inspección respecto de los hechos relativos a las ayudas públicas sometidos a su competencia.

De resto, y aunque desde un principio se viene manteniendo aquí que el sis- tema de control y seguimiento de las ayudas públicas previsto en la LDC es de naturaleza esencialmente informativa, al estar basado en la obtención, tratamien- to y divulgación de todo lo relativo a su incidencia en el mercado, nada impide considerar que, en último término, puede tomar una fórmula de mayor peso y re- percusión jurídica. En efecto, y como quiera que el control de las ayudas públicas constituye un aspecto sustantivo de la defensa de la competencia efectiva en los mercados, cabe sostener que, caso considerarlo así necesario por sus efectos dis- torsionadores, la hoy CNMC puede, con arreglo al artículo 12.3 LDC, impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las AAPP sujetos al Derecho admi- nistrativo y las disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los se deriven

obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados que tengan su origen, en este caso particular, en ayudas públicas.

2.2. La acción de promoción de actividades de interés para el desarrollo