Las barreras de ingreso al mercado para la constitución de una E.I.R.L

El pasado 14 de abril de 2019 en un Artículo publicado en el diario Perú 21 el doctor Alfredo Bullard publicó un artículo denominado “A los notarios con cariño”; el cual enuncia lo siguiente:

“

“Si hace 30 años le hubieran dicho que con un clic en una computadora podría comprar casi cualquier cosa y recibirla en su casa sin firmar ningún papel, habría dicho que no tendría ninguna seguridad de recibir su compra. Hoy Amazon desmiente esa desconfianza.

Hace 50 años no se hubiera imaginado que con una tarjeta de plástico con un chip y un holograma de una paloma podría ir a China y comprarse un carro sin entregar dinero en ese momento. Hoy Visa desmiente esa desconfianza.

Si hace solo 20 años le hubieran dicho que podría hacer una transferencia de miles de dólares con un app en su celular sin aparecerse en el banco ni firmar nada, le habrían dicho que es demasiado riesgoso. Hoy todos los bancos desmienten esa desconfianza.

Si hace solo 10 años le hubieran dicho que podía constituir una empresa u obtener y recibir una garantía sin ir a un notario, los notarios habrían reclamado porque estaban perdiendo ingresos. Y eso es lo que están haciendo hoy.”

El artículo de Alfredo Bullard anteriormente citado, se refiere al comentario que realiza ante la creación de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada mediante el Decreto Legislativo N° 1409, una sociedad que se puede constituir vía internet sin ir a una

186 notaría y el reclamo que han formulado los notarios a dicho Decreto Legislativo que prevé que para la constitución de este tipo societario no se requiera del otorgamiento de una escritura pública. Al respecto, debemos decir que efectivamente el cambio propuesta en el Decreto Legislativo N° 1409 nos parece correcto si lo que se busca es combatir la informalidad; ya que, muchos empresarios no constituyen sociedades o E.I.R.L. porque el costo de su constitución es elevado para ellos, pues, el costo de una escritura pública de constitución de una E.I.R.L. en la mayoría de notarías del Perú va en función del monto del capital aportado a la E.I.R.L., fuera del costo por la elaboración de la minuta autorizada por abogado, las tasas registrales que también se pagan en función al monto del capital aportado y el tiempo que transcurre entre que se genera la minuta, su elevación a escritura pública, es inscribe en los Registros Públicos, se obtiene el Registro Único de Contribuyente y se obtienen las licencias necesarias para el funcionamiento de la empresa.

Así mostramos a continuación el costo estimado y el tiempo que toma constituir una E.I.R.L. con las reglas actuales y un capital de S/1,000.00 Soles:

Tabla N° 10

Costo y tiempo estimado para constituir una E.I.R.L.

Ítem Requisito Costo estimado en

Soles

Tiempo estimado en días hábiles 1 Elaboración de la minuta de

constitución de la E.I.R.L. firmada por abogado.

S/500.00 1

2 Depósito del aporte dinerario en una empresa del sistema financiero

S/150.00 0.5

2 Elevación a escritura pública de la minuta de constitución de la E.I.R.L.

S/700.00 2

3 Envío de los partes notariales, escritura pública a los Registros Públicos

S/50.00 1

4 Calificación por parte de los Registros Públicos

S/100.00 20

5 Recojo de la inscripción en Registros Públicos

S/0.00 0.5

6 Inscripción de la E.I.R.L. en el Registro Único de Contribuyentes (Sunat).

S/0.00 0.5

7 Contratación del servicio contable para la E.I.R.L.; ya que, la E.I.R.L. genera rentas empresariales y está obligada a formular estados financieros.

S/700.00 1

187 De lo expuesto, vemos que constituir una E.I.R.L. de un capital de S/1,000.00 (Mil y 00/100 Soles) costaría más del doble de su capital aportado y con suerte de celeridad en los Registros Públicos tomaría casi un mes lograr su constitución y obtención del registro único de contribuyente en la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria; sin contar, que luego de acreditada su existencia se debe proceder a obtener las licencias sectoriales y la licencia municipal de funcionamiento y el certificado de defensa civil en caso se desee contar con un local de operaciones.

Lo expuesto se condice con lo que ha publicado el indicador de Apertura de Negocios del ranking Doing Business (2018); el cual, indica que el Perú se encuentra en el puesto 114, es decir posicionado en la mitad inferior de entre los 190 países evaluados. Acorde con dicho ranking, en nuestro país la constitución de empresas demora en promedio unos 26,5 días y comprende los siguientes costos en promedio: entre USD 200 a USD300 por la tarifa notarial más pago de tasas de registro que están compuestas por: 0.3% del capital social + S/44.00 para realizar el registro. Cabe mencionar, que el Perú reporta los mismos datos desde el año 2014, precisando que en el procedimiento de escritura pública e inscripción en el registro se reporta ocho (08) días, descendiendo anualmente de posiciones, desde el puesto 63 en el 2014, al puesto 114 en el año 2018 de 190 países.

Por lo expuesto, creemos que los costos actuales de la constitución de una E.I.R.L. con las reglas previstas en la Ley de la E.I.R.L. son muy elevados, incluso en casos como el del ejemplo resultan más onerosos que el monto del capital aportado y el tiempo que toma su constitución es muy largo; por lo que, creemos que alternativas de constitución por internet a través de los sistemas que hoy en día posee los Registros Públicos como el Sistema de Intermediación Digital (SID-Sunarp) y emulando la propuesta para la constitución de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada que evita que se tenga que recurrir previamente a una notaría a elevar a escritura pública la minuta de constitución, sería lo más correcto si lo que se busca es lograr la formalidad en este país y que nuestros empresarios individuales puedan acceder al beneficio de hacer empresa con el límite de la responsabilidad.

En ese sentido, creemos que por los avances tecnológicos que se poseen hoy en día y en aras de lograr la formalidad se debería permitir la constitución de la E.I.R.L. sin necesidad que se eleve a escritura pública su minuta de constitución. En esa línea la

188 Ley colombiana permite la constitución de la empresa unipersonal mediante documento privado, así indica el primer párrafo de la Ley N° 222 (1995):

“Artículo 72. REQUISITOS DE FORMACIÓN

La Empresa Unipersonal se creará mediante documento escrito en el cual se expresará:

1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del empresario;

2. Denominación o razón social de la empresa, seguida de la expresión “Empresa Unipersonal”, o de su sigla E.U., so pena de que el empresario responda ilimitadamente,

3. El domicilio.

4. El término de duración, si éste no fuere indefinido.

5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto lícito de comercio.

6. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportado, con estimación de su valor. El empresario responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo.

Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, constitución de la empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

7. El número de cuotas de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la empresa.(El Subrayado es nuestro).

En esa misma línea, en Colombia la Ley N° 1258 (2008) por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada, prescribe que se puede constituir la misma mediante documento privado; así indica el Artículo 5 de dicha Ley:

“Artículo 5°. Contenido del documento de constitución. La sociedad por

acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal (…)”

189 En el caso chileno, la Ley que Introduce Adecuaciones Tributarias e Institucionales para el Fomento de la Industria de Capital de Riesgo y Continua el Proceso de Modernización del Mercado de Capitales – Ley N° 20190 (2007) que introdujo en Chile la posibilidad de constituir la sociedad por acciones simplificada indica que la misma se puede constituir por instrumento privado con firmas legalizadas ante notario público; así indica su Artículo 425:

“Artículo 425.- La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de

constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda.”

En Chile, en la línea de lo anterior mediante la Ley N° 20659 (2014), se simplificó el régimen de constitución, modificación y disolución de sociedades comerciales a través de una plataforma virtual llamada “Tu empresa en un día”, con este mecanismo virtual se permitió el uso de la firma electrónica para la suscripción de un formulario electrónico que contiene el contrato social de la empresa, el cual es incorporado posteriormente en un registro virtual público y gratuito; con este mecanismo según el portal (Tu Empresa en un Día, 2018) en el 2017 en Chile se constituyeron 118,733 nuevas empresas de las cuales un promedio del 73.37% es decir 87,115 empresas se constituyeron bajo la modalidad virtual.

En México mediante Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles del 14 de marzo de 2016 se introdujo la figura de la Sociedad por Acciones Simplificada y se establece claramente que su constitución será electrónica; así indica el Artículo 262 de la actual Ley General de Sociedades Mercantiles de México:

“Artículo 262.- Para proceder a la constitución de una sociedad por

190 I. Que haya uno o más accionistas;

II. Que el o los accionistas externen su consentimiento para

constituir una sociedad por acciones simplificada bajo los estatutos sociales que la Secretaría de Economía ponga a

disposición mediante el sistema electrónico de constitución;

III. Que alguno de los accionistas cuente con la autorización para el uso de denominación emitida por la Secretaría de Economía, y

IV. Que todos los accionistas cuenten con certificado de firma electrónica avanzada vigente reconocido en las reglas generales que emita la Secretaría de Economía conforme a lo dispuesto en el artículo 263 de esta Ley.

En ningún caso se exigirá el requisito de escritura pública, póliza o cualquier otra formalidad adicional, para la constitución

de la sociedad por acciones simplificada.” (La Negrita y el

Subrayado son nuestros).

Argentina también ha introducido la Sociedad por Acciones Simplificada y al igual que la legislación colombiana y mexicana permite su constitución con el otorgamiento de un instrumento privado y con medios digitales; así lo ha establecido el Artículo 35 de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor – Ley N° 27349 (2017):

“Artículo 35. ­ Requisitos para su constitución.

La SAS podrá ser constituida por instrumento público o privado. En este último caso, la firma de los socios deberá ser certificada en forma judicial, notarial, bancaria o por autoridad competente del registro público respectivo. La SAS podrá constituirse por medios digitales con firma digital, y de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte. En estos supuestos, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que oportunamente se establezca.”

Por las alternativas de constitución existentes en los países de la región y teniendo en cuenta el cambio introducido en el año 2018 por el Decreto Legislativo N° 1409 que crea la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada y permite su constitución por documento privado otorgado por internet, creemos que la E.I.R.L. se debe constituir mediante documento privado vía internet por el Sistema de Intermediación Digital de

191 Sunarp (SID-Sunarp) que sea directamente inscrita en los Registros Públicos y solo de manera subsidiaria si el Titular lo desea así, mediante escritura pública, siguiendo el trámite tradicional que todos conocemos.