Diferencias entre el contenido y las formalidades del acto constitutivo de una

Respecto al contenido y formalidades del acto constitutivo debemos decir que tanto la E.I.R.L. como las Sociedades se constituyen por Escritura Pública; en el caso de las Sociedades la Escritura debe contener el pacto social que incluye el estatuto y el nombramiento de los primeros administradores de la Sociedad, mientras que en el caso de la E.I.R.L., la escritura pública de constitución debe contener conforme al Artículo 15 de la Ley de la E.I.R.L., lo siguiente:

“Artículo 15.- En la escritura pública de constitución de la Empresa se

expresará:

a. El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado, y domicilio del otorgante;

b. La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus aportes;

c. La denominación y domicilio de la Empresa;

d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto.

La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.

e. El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su valorización;

142 g. El régimen de los órganos de la Empresa;

h. El nombramiento del primer gerente o gerentes; i. Las otras condiciones lícitas que se establezcan.”

En el contenido exigible a la Escritura Pública que detalla el Artículo 15 de la Ley de la E.I.R.L., quizás podríamos decir que en el caso de la E.I.R.L. en un solo cuerpo se encuentra la voluntad del Titular de constituir la E.I.R.L., las características inherentes a la empresa a constituir (denominación, capital, valor y descripción de los bienes aportados), los órganos que van a dirigir la empresa, el nombramiento de los gerentes que van a gestionar la E.I.R.L. y la Ley deja a liberalidad del Titular el incluir en dicho Estatuto otras condiciones como por ejemplo la forma en que se va dirigir la E.I.R.L.. Mientras que, en el caso de la Sociedad la Escritura Pública contiene el Pacto Social y el Estatuto; a lo cual, podemos decir que en el primero se deja constancia de la voluntad de las partes de unirse para formar una Sociedad con un capital determinado, la forma del pago de dicho capital, en él se nombran los primeros administradores de la Sociedad y los constituyentes definen el Estatuto que regirá el funcionamiento de la Sociedad, durante la existencia de la Sociedad hasta su extinción.

De la lectura de la Ley de la E.I.R.L., quizás podríamos decir a simple vista que la E.I.R.L. no tiene Estatuto; sin embargo, ello no es cierto porque al dejar la posibilidad de que el constituyente de la E.I.R.L. (Titular) incluya en la Escritura Pública otras condiciones lícitas que establezca (Inciso I) Art. 15 de la Ley de la E.I.R.L.), la Ley de la E.I.R.L. claramente ha dejado abierta la posibilidad de que el Titular decida normar las reglas de juego inherentes al funcionamiento de la E.I.R.L. durante su existencia hasta su extinción; lo cual, deberá ser cumplido por los órganos de la E.I.R.L. En adición a lo anterior, debemos decir que en la Ley de la E.I.R.L. a raíz de modificaciones legislativas introducidas en el devenir del tiempo se ha introducido expresamente la posibilidad de que la E.I.R.L. cuente con Estatuto; así se han realizado las modificaciones legislativas siguientes:

143 Tabla N° 07

Modificaciones legislativas a la ley de la E.I.R.L. que han introducido expresamente la posibilidad de otorgar un estatuto a la e.i.r.l.

Ítem Ley modificatoria Artículo de la Ley de la E.I.R.L. que se modifica Fecha de la

modificación Texto original

Texto introducido por la modificación 1 Ley N° 27144 Inciso d) del Artículo 15 23/06/1999 Artículo 15.- En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará: (…) d. El objeto, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen Artículo 15.- En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará: (…) d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto. (…)

144 2 Ley 28160 Artículo 17 08/01/2004 Artículo 17.-

Dentro de los quince (15) días siguientes a la inscripción de la Empresa, el Registro Mercantil deberá publicar un aviso indicando la denominación de la Empresa y los datos de su inscripción por cuenta de la Empresa. Artículo 17.- Dentro de los quince primeros días de cada mes, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publica en su página web y en el Portal del Estado, la relación de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. Cuando se trata de modificación de estatuto o pacto social inscrita durante el mes anterior, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos publica, en el término referido y por el mismo medio, la sumilla de la modificación y los datos de

145 inscripción de la misma.

De la tabla anterior, podemos apreciar que los cambios legislativos realizados al texto original de la Ley de la E.I.R.L. expresamente señalan que la E.I.R.L. puede contar con un Estatuto; lo cual, consideramos una posibilidad totalmente válida por considerar que el Estatuto no es una exclusividad de las Sociedades y es perfectamente válido que el Titular decida dictar las normas que van a regir al funcionamiento de la E.I.R.L. legitimando su exigibilidad a través de su inclusión en la escritura pública de constitución de la E.I.R.L. Otra modificación introducida por las modificatorias presentadas en la Tabla anterior revelan que también se han introducido las palabras pacto social y objeto social; lo cual, consideramos un error desafortunado, ya que, como sabemos en el caso de la E.I.R.L. no existe pacto social, ni objeto social por no existir socios y al no existir socios consideramos inapropiado el que los cambios legislativos introducidos hayan considerado introducir la posibilidad de que la escritura pública de constitución de una E.I.R.L. contenga un pacto social y se defina en ella el objeto social de la E.I.R.L., cuando la E.I.R.L. claramente no responde a un ánimo social, sino a una voluntad individual del empresario que decida desarrollar actividad empresarial gozando del límite de la responsabilidad.

Respecto a la formalidad inherente a la constitución de la E.I.R.L. y a las Sociedades, si bien hemos dicho que ambas se constituyen mediante escritura pública; quizás, podemos identificar que actualmente existe una diferencia en este aspecto entre la E.I.R.L. y un nuevo tipo societario introducido mediante el Decreto Legislativo que Promociona la Formalización y Dinamización de Micro, Pequeña y Mediana Empresa mediante el Régimen Societario Alternativo denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada – Decreto Legislativo N° 1409, pues nos referimos a la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada (en adelante, la SACS); la cual, puede ser constituida con un instrumento privado sin necesidad del otorgamiento de escritura pública, lo cual, representa un ahorro importante en tiempo y costos de constitución frente a las formalidades que debe seguir la E.I.R.L.

Al respecto, debemos decir que según el cuerpo normativo de su creación la SACS es un tipo societario alternativo creado para la formalización y

146 dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa41_{; lo cual, nos hace} recordar lo expresado en el Artículo 1 de la Ley de la E.I.R.L. en lo referido a que la E.I.R.L. es un tipo de organización empresarial inherente a la pequeña empresa; conforme hemos expresado consideramos ello como inapropiado por considerar que la forma de organización empresarial que adopte una empresa no tiene relación directa con las características que ha señalado el legislador para reconocer a una empresa como mediana, pequeña o microempresa; al contrario va a originar en el tiempo que los emprendimientos desarrollados a través de una SACS sean calificados de plano como emprendimientos de pequeña empresa, sin necesidad de realizar una análisis financiero para verificar si efectivamente la SACS sigue manteniendo las características de mediana, pequeña y microempresa que tenía quizás al momento de su constitución, perjudicándola de esa forma en el acceso al crédito en el sistema bancario.

Respecto a las formalidades de constitución de la SACS debemos decir que es la única forma de organización empresarial en el Perú que puede ser constituida sin necesidad de que para su constitución se otorgue Escritura Pública; lo cual, consideramos una ventaja importante en lo referido a los costos necesarios que debe tener el empresario para constituir una SACS. Así señala el Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1409 (2018):

“Artículo 4. Naturaleza jurídica

La SACS se constituye por el acuerdo privado de dos (02) o hasta veinte (20) personas naturales, quienes son responsables económicamente hasta por el monto de sus respectivos aportes, salvo en los casos de fraude laboral cometido contra terceros y sin perjuicio de la legislación vigente en materia de obligaciones tributarias.”

De la lectura del Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1409, también salta a la luz que la SACS solo puede ser constituida por personas naturales, cuestión que consideramos comparte de forma directa con la E.I.R.L. y que

41 _{El Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1409, expresa lo siguiente:}

“Artículo 1. Objeto

El presente decreto legislativo tiene por objeto crear y regular un régimen societario alternativo de responsabilidad limitada para la formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa, denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada.”

147 consideramos contraproducente para realmente permitir el fomento de inversiones y de formalización de la mediana, pequeña y microempresa en el Perú, cuestión que explicaremos más adelante en el punto referido a la SACS.

Volviendo al asunto de las formalidades inherentes a la constitución de la SACS debemos decir que es importante destacar que el documento privado; mediante el cual, consta la constitución de la SACS es un documento electrónico, una suerte de formulario pre aprobado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos; mediante el cual, los otorgantes llenan los datos inherentes a la constitución de la SACS y vía firmas electrónicas en el sistema denominado Sistema de Intermediación Digital de SUNARP (SID-SUNARP) manifiestan su voluntad de constituir la SACS.

En lo referido a la constitución de organizaciones empresariales, definitivamente la SACS goza de una ventaja en ahorro de costos y tiempo, frente a la E.I.R.L. y a los demás tipos societarios regulados por la LGS. Ello consideramos acertado y una manifestación de que en el tiempo se podría aplicar a las demás formas de organización empresarial para darle mayor celeridad a la forma de organizar los emprendimientos y las inversiones en el Perú.

En la línea de lo anterior, dentro de los cambios urgentes a la Ley de la E.I.R.L. creemos que lo correcto sería permitir la constitución de E.I.R.L. cuando el capital no supera los topes de ingresos anuales para la micro y pequeña empresa, mediante documento privado, quizás utilizando el propio mecanismo creado para la constitución de las SACS y para las E.I.R.L. que reciben aportes mayores al tope ingresos anuales de la pequeña empresa mediante escritura pública.

4.4. Las diferencias entre las Sociedades y la E.I.R.L. en lo referido a los órganos de