Como hemos visto hasta ahora, la regla general que rige en el proceso civil, es la prohibición de transformar la demanda o el objeto del proceso una vez admitida aquella. Sin embargo, en relación con los procesos civiles especiales indisponibles, sin considerar las cuestiones patrimoniales15, no rige la regla
13 ORTELLS RAMOS, “Preclusión de alegaciones y peticiones en la primera instan- cia”, en Los procesos declarativos, op. cit., pág. 50.
14 GUTIÉRREZ BERLINCHES, (con BANACLOCHE PALAO; GASCÓN INCHAUS- TI; VALLINES GARCÍA), El tratamiento de las cuestiones procesales y la audiencia..., op. cit., págs. 514 y 515.
15 Así, por ejemplo, respecto a la reclamación de la pensión compensatoria en un proceso de separación matrimonial, la SAP de Barcelona, Sec. 18ª, de 2 de marzo de 2005 afirma en su F. J. 2º, Tirant on line, Documento TOL632.366: “No puede prosperar la petición de una pensión compensatoria en primer lugar porque la misma se realiza no en
general de prohibición de la mutatio libelli puesto que en el art. 752.1.I de la LEC se establece la posibilidad de introducir cualquier hecho, en concreto, en este artículo se establece que: “los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento”. Por tanto, en estos proce- sos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, donde existe una ma- yor flexibilidad para modificar la demanda, las partes tienen la posibilidad de introducir cualquier hecho en cualquier momento procesal y no están obliga- dos a hacerlo en los escritos de alegaciones iniciales y además la expresión “de otra manera” parece referirse a la posibilidad de inclusión de hechos nuevos dentro de las facultades instructoras del juzgador.
En estos procedimientos, no rige estrictamente ni el principio dispositivo ni el de justicia rogada, por lo que el juez posee amplias facultades de oficio y, por tanto, tampoco en estos procedimientos cabe hablar de incongruencia por parte del juez cuando decide cuestiones que no han sido solicitadas por las partes. Así, la jurisprudencia ha sostenido que:
“Y tampoco cabe hablar de incongruencia sobre la base de los que habían sido los límites del litigio en base a lo aducido en fase alegatoria, porque exis- te una indisponibilidad de los litigantes sobre ciertas materias (las relativas a menores y a los alimentos para estos), tal y como enseña no sólo la jurispru- dencia constante de los Tribunales, desde el Supremo a los provinciales, sino ya como normas positivas -escritas y muy claras- los arts. 751 y 752.2 LEC.
Como señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia n.º 5/01, de 15 de enero EDJ 2001/36) en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facul- tado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incon- gruencia.
Así por ej. la SAP de Guadalajara de 9 de julio de 2004, recuerda “.. la espe- cial naturaleza de procedimientos como el que nos ocupa, en los que resultan afectados intereses de menores, materia en la que rige el principio de “favor filii “, que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las
la demanda dónde debiera, aludiéndose a la necesidad de incrementar la contribución en concepto de cargas, sino en el acto de vista del juicio en primera instancia, lo que constitu- ye una mutatio libelli prohibida”.
partes, conforme declaran, entre otras, las Ss.T.S. 27-1-1998 y 2-5-1983, en parecida línea S.T.S. 17-9-1996, que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espí- ritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio “ a fortiori “ de la patria potestad, como apuntó la S.T.S. 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001, que reitera la consideración que ha de otorgar- se al particular interés del menor, de análogo tenor S.T.S. 17-7-1995 que, en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medi- das que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabili- dad emocional de aquel, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la L.E.C. de los procedi- mientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el art. 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contem- plando, de otro lado, el art. 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resul- ten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alega- dos o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha confor- midad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos”16.
La LEC se aparta contundentemente del clásico principio de aportación de parte en materia probatoria por cuanto se atribuyen al órgano jurisdiccional unas muy amplias facultades, que no solo se reconocen en primera instancia sino también se mantienen en la segunda instancia (art. 752.3. LEC), puesto que aquí queda suprimido el principio general de apelación limitada y de ad- misión excepcional de nuevas pruebas que regula el art. 460 de la LEC para el resto de procedimientos.
La LEC ha considerado correcto que no exista limitación alguna en cuanto a la alegación de nuevos hechos o fundamentos de derecho determinantes para la prueba, y que se conceda una intervención activa del órgano jurisdic- cional respecto de la misma.
Ahora bien, ello podría generar indefensión a la otra parte, por lo que para evitarlo se ha propuesto que cuando se introduzca en el proceso algún hecho nuevo se le deberá dar audiencia a la otra parte, precisamente para evitar esa indefensión pueda alegar y probar lo que considere oportuno17. Por tanto,
sería necesario prever, para garantizar el derecho de defensa y la igualdad de armas en el proceso, un trámite de audiencia a las otras partes, común y breve, para que puedan, a su vez, contestar a las argumentaciones jurídicas, introducir hechos impeditivos, extintivos o excluyentes y analizar las pruebas practicadas de oficio. Trámite que no se ha previsto en el art. 752 de la LEC relativo a la prueba18. Lo más aconsejable en un procedimiento civil en el que
el objeto es de contenido indisponible es que se adopte un modelo flexible y no rígido19, entendiendo por flexible aquel en el que es posible modificar el
Palmas de 2 marzo 2004, y la SAP de Valladolid de 8 julio 2004, citadas todas por la SAP de Barcelona, Sec. 18ª, de 2 de marzo de 2005, citada anteriormente.
17 Véase “Concepto de modificación de la demanda”, en La modificación de la de-
manda en el proceso civil, op. cit., TOL971.933, pág. 3.
18 En el art. 752 de la LEC se permite la facultad de que el órgano jurisdiccional pueda decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes; se establece la no vinculación del mismo a la conformidad de las partes sobre los hechos o al silencio o respuestas evasi- vas en cuanto a los hechos alegados por la contraria, ni a las disposiciones sobre la fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documen- tos privados reconocidos, y la obligada sujeción de la resolución judicial a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.
19 Ya expuse en otro apartado que el modelo que ha elegido el legislador en nuestro proceso civil es un modelo rígido de modificación de la demanda, véase el epígrafe 2.3.2.2.
objeto del proceso, ahora bien, siempre y cuando se garantice el derecho de defensa de la parte demandada. Puesto que en estos procedimientos, no exis- te un mero interés privado sino que trasciende a un interés público el lograr la mayor certeza sobre los hechos que se están discutiendo y su adecuación con la realidad, la posibilidad de modificar el objeto debería ser mayor. Ahora bien, permitiéndose dicha modificación del objeto del proceso se debe permi- tir la posibilidad de que el demandado pueda defenderse, por ello, partiendo de una interpretación garantista del art. 752 de la LEC a la luz del art. 24 de la CE, se concluye que debe permitirse la introducción procesal de hechos siempre que se permita la debida contradicción al demandado.
Por tanto, aunque no se le haya dado audiencia al demandado para poder defenderse si éste ha tenido conocimiento con anterioridad y ha podido ale- gar lo que considerara oportuno, es perfectamente factible la introducción de esos hechos. Así, la jurisprudencia ha venido admitiendo la validez del cam- bio de la causa de pedir en la pretensión referente a la guarda y custodia en un proceso de separación matrimonial por cuanto, al margen de que lo se prevé expresamente en la LEC (art. 752), el demandado tuvo un real conocimiento de dicho cambio por lo que “ha conocido con antelación suficiente todo lo necesario para actuar y postular en este litigio”20.
La jurisprudencia a este respecto ha indicado que: “las circunstancias so- brevenidas que, no cabe duda, tienen especial incidencia en sede de juicios matrimoniales, debido a que las situaciones personales y económicas pueden sufrir y de hecho en la práctica así sucede, variaciones importantes y substan- ciales en el transcurso del procedimiento y aún después de sentencia, pueden ser tenidas en cuenta a la hora de resolver definitivamente las pretensiones de las partes en aras del principio de economía procesal y en salvaguarda de intereses superiores a los de las propias partes litigantes como son los de los hijos menores de edad, obviamente siempre con el límite del respeto al prin- cipio de contradicción y defensa”21.
La jurisprudencia tiene establecido que en estos procedimientos tiene especial relevancia el efecto de la perpetuatio iurisdictionis que, como es sabido, obliga a los órganos jurisdiccionales, una vez iniciado un proceso a sustanciarlo y decidirlo en los términos planteados y a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el
20 SAP de Castellón (sec. 2ª) de 31 de mayo de 2005, en su F. J. 2º, Tirant on line,
Documento TOL697.005.
objeto del proceso tanto al inicio como en el momento de su resolución por el Juez o Tribunal -SSTS de 29 de diciembre de 1989 y 9 de mayo de 1994, entre otras-. Ahora bien tal principio no es tan rígido que no admita excepcio- nes, siquiera ello lo sea para facilitar la inclusión en el proceso en marcha de aquellos acontecimientos que, aunque ocurridos con posterioridad, parecen no obstante ligados íntimamente a los discutidos, hasta el punto de modifi- carlos o alterarlos en mayor o menor medida. Es lo que doctrinalmente se conoce con el nombre de “ius superveniens”, o derecho sobrevenido y con incidencia decisiva en el proceso ya abierto, en virtud del cual se permite la introducción en el proceso de estos hechos nuevos íntimamente relacionados con los términos debatidos en el proceso y por ello con incidencia en el mis- mo, que actualmente viene regulado en la Sección 3ª del Capítulo 1 del Título 11 del Libro II, artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Ahora bien, las circunstancias sobrevenidas que, no cabe duda, tienen espe- cial incidencia en sede de juicios matrimoniales, debido a que las situaciones personales y económicas pueden sufrir y de hecho en la práctica así sucede, variaciones importantes y substanciales en el transcurso del procedimiento y aún después de sentencia, pueden ser tenidas en cuenta a la hora de resolver definitivamente las pretensiones de las partes en aras del principio de econo- mía procesal y en salvaguarda de intereses superiores a los de las propias par- tes litigantes como son los de los hijos menores de edad, obviamente siempre con el límite del respeto al principio de contradicción y defensa22.
Por tanto, aunque no vamos a entrar en profundidad a estudiar este tema, si quisiera reseñar que en los procesos matrimoniales, entre otros por ejem- plo, el principio general de preclusión procesal, establecido en el artículo 136 de la LEC, resulta alterado y en consecuencia los hechos objeto del debate podrán ser introducidos y alegados en la demanda, en la vista, antes de ella o después. Además, dado que el art. 752 de la LEC establece que los hechos serán introducidos de “otra manera”, parece dar la posibilidad de esa facultad de introducción de hechos nuevos pueda estar incluida incluso en las faculta- des instructoras del Juzgador.
En relación con estos procedimientos civiles especiales, es importan- te destacar las características o especialidades que tiene la institución de la cosa juzgada con respecto a los procedimientos declarativos ordinarios. Así, la jurisprudencia ha manifestado en contiendas litigiosas que se han des- envuelto en el marco procesal al efecto habilitado por el art. 775 de la LEC
(modificación de las medidas definitivas), que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día susti- tuidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idén- tico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia han de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.
La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuel- ven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a espe- cie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cuali- tativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene ha- bilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica in- terpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución ju- dicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o co- yuntural.
d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.
En todo caso, y por imperativo del art. 217 de la LEC, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la con- currencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta in- terpretación23.