DOCTRINA NACIONAL
2. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
3.2.4. POLÍTICA CRIMINAL
3.2.7.3. C LASIFICACIÓN DE LOS TIPOS :
a) POR LA RELACIÓN ENTRE ACCIÓN Y OBJETO DE LA ACCIÓN
a.a) Tipos de resultado:
Son aquellos que para poder afirmar su configuración típica, necesitan de una real afectación a un bien jurídico protegido; en donde acción y resultado se encuentran vinculados bajo una relación de causalidad y entre ambos existe una delimitación temporal separada en el tiempo y en el espacio. La conducta desplegada por el agente debe desembocar necesariamente en un resultado lesivo de un bien jurídico protegido por efecto de una relación de causalidad e imputación objetiva del resultado respecto a la acción del agente. Ejemplos, homicidio doloso y culposo, lesiones, estafa, etc.88.
Importa la lesión material del objeto de la acción sobre el bien jurídico en donde acción y resultado están íntimamente ligados, aunque presuponen en su tipo la producción en el objeto de la acción de un efecto diferenciado y separado en el tiempo y en el espacio89.
La conducta deberá ocasionar una lesión al bien jurídico por efecto de una relación de causalidad entre acción y resultado e imputación objetiva del resultado con respecto a la acción del agente.
Ciertamente, también la acción misma puede considerarse una forma de “resultado”, puesto que es un efecto del impulso de la voluntad del autor, de manera que ha de distinguirse entre un concepto de resultado en sentido estricto y otro en sentido amplio90. Ejemplos: el homicidio doloso (art. 106) y culposo (art. 111), el hurto (art. 185), la violación sexual (art. 170), y las lesiones (art. 121 y ss.).
88
PEÑA-CABRERA FREYRE, “Derecho penal...”, p. 116. 89
JESCHECK, “Tratado...”, p. 235. 90
a.b) Tipos de mera actividad:
La sanción recae en el simple comportamiento del agente, independientemente de su resultado material o peligro alguno91. La relación entre resultado y acción es inexistente por lo que la imputación objetiva no quepa. Ejemplo: violación de domicilio (art. 160). Aquí el objeto de la acción puede existir (domicilio) no requiriéndose su lesión o puesta en peligro con la acción (ingreso al domicilio sin el consentimiento de su titular)92.
b) POR EL MENOSCABO DEL OBJETO DE LA ACCIÓN:
b.a) Tipos de lesión: Para que se configure el tipo delictivo se requiere necesariamente que el objeto de protección resulte efectivamente dañado. Se requiere que el objeto de la acción pueda ser dañado para que se realice el tipo. Ejemplo: lesiones (art. 121)93.
b.b) Tipos de peligro: No se requiere de la efectiva producción de un daño en el bien objeto de protección, sino es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. La puesta en peligro debe producirse como consecuencia de la acción desplegada por el agente. De este modo, el legislador adelanta las barreras de protección del Derecho penal, al considerar que dicha acción entraña ya un peligro potencial de lesión a un bien jurídico protegido. Los tipos de peligro se clasifican en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto94.
Peligro concreto: El peligro es concreto cuando existe un alto grado de probabilidad de la producción de un daño, según las concretas circunstancias existentes. Sólo es necesario la puesta en peligro, como consecuencia de la acción
91
GÓMEZ BENITES, “Teoría jurídica del delito”, p. 167. 92
PEÑA CABRERA, “Tratado…”, p. 287. 93
Idem. 94
del agente. No se espera la lesión del bien jurídico para sancionar al infractor. Por lo general se trata de intereses colectivos95
.
Por peligro debe entenderse un normal estado antijurídico en el que, para un juicio conforme a la experiencia, “la producción de un daño aparece como probable según las concretas circunstancias existentes, y la posibilidad del mismo resulta obvia”96
. Ejemplos: el art. 273: “el que crea un peligro... mediante incendios...”; exposición a peligro (art. 125, etc.).
Peligro abstracto: Es aquel en el que el tipo describe una forma de comportamiento, que según la experiencia general, representa en sí misma un peligro para el objeto protegido97. No se exige pues un resultado, pero éste permanece latente mientras dure la puesta en peligro del bien jurídico.
GÓMEZ BENITES lo concibe como un delito híbrido por encontrarse entre
los delitos de resultado y los de mera actividad al no haber lesión, ni tampoco puesta en peligro concreto, definiéndole como un delito de resultado-peligro98. Ejemplo: el art. 274 cuando proclama: “el que conduce vehículo motorizado en estado de ebriedad o drogadicción...”. La acción concreta es la de conducir, que el legislador la ha tipificado por significar un peligro, sin que ésta peligrosidad tenga un resultado (pues es abstracta).
c) POR EL NÚMERO DE BIENES JURÍDICOS
c.a) Tipos simples: Cuando el objeto de protección recae sobre un solo bien jurídico. Ejemplo: delito de lesiones, se protege la integridad corporal99.
c.b) Tipos compuestos: Denominados comúnmente de naturaleza
pluriofensiva. Si bien es cierto que protegen prevalentemente un determinado bien
95 Idem. 96 JESCHECK, “Tratado...”, p. 238. 97 Ibidem. 98
GÓMEZ BENITES, “Teoría Jurídica del Delito”, p. 169-170. 99
jurídico, en su realización típica se afectan otros bienes jurídicos. Ejemplo: delito de falsedad documental100
.
3.2.8. TIPICIDADSUBJETIVADELOSDELITOSDOLOSOS
3.2.8.1. INTRODUCCIÓN
Hasta hace poco la dogmática escindía los componentes del delito entre lo “objetivo y subjetivo”. Así, al tipo y a la antijuricidad les era inherente valorar el aspecto objetivo, y a la culpabilidad le correspondía valorar lo subjetivo. El desarrollo epistemológico de la teoría del delito tornó insostenible esta tajante separación. En algunos tipos delictivos no era posible que el tipo de injusto fuese extremadamente objetivo, pues la ley ya exigía a nivel típico la concurrencia de señalados elementos subjetivos, por ejemplo, propósito de lucro –o el propósito de usar el documento referido en el tipo del artículo 427 del Código Penal peruano-, ánimo de injuriar, etc.; sin la presencia de éstos, el hecho no resultaba típico. De otra parte, la culpabilidad, no es una pura relación psíquica entre el autor y el resultado, pues existen situaciones en que a pesar de concurrir esta relación sin embargo no se es culpable. Así, un enfermo mental puede cometer un homicidio intencional y no ser culpable. Obviamente, basta recordar que la acción típica no es un simple proceso causal. La acción está regida u orientada por la voluntad. Es por ello que esta voluntad es materia de valoración en el tipo101.
3.2.8.2. EL DOLO
Se entiende por dolo al conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo. Nuestro sistema punitivo no define el dolo, a diferencia del Código abrogado, que sí lo hacía. PEÑA CABRERA nos hace la
siguiente definición:
100
Idem. 101
“El dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria. El “querer” el resultado típico, es decir la voluntad, presupone el conocimiento. De ahí que el dolo se constituye en el elemento principal del tipo subjetivo102
.
Según la doctrina causalista, el dolo se concebía como “dolos malus”, el cual contenía dos aspectos: a) conocimiento y voluntad de los hechos, y b) la conciencia de su significación jurídica (conocimiento del Derecho, de la antijuricidad); tal concepto trajo como consecuencia la construcción de un injusto objetivizado. Recién con von LISZT se pudo establecer una separación entre
antijuricidad y culpabilidad, de acuerdo con criterios subjetivos y objetivos103 .
En la actualidad, gracias al finalismo, se prefiere un concepto más restringido del dolo, que se entiende como dolo natural. ParaWELZEL, citado por
PEÑA-CABRERA FREYRE, el dolo incluye únicamente el conocer y querer la
realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto. En esta concepción se excluye la conciencia de la antijuricidad104.
3.2.8.3. ESTRUCTURA DEL DOLO
a) Conocimiento
El conocimiento es el aspecto intelectual o la conciencia de la realización de los elementos subjetivos del tipo. Ejecutar la acción dolosa implica que el autor debe conocer su acción en sí (saber lo que hace) y, además, saber las modalidades que caracterizan su actuar como típico. Este conocimiento de los elementos objetivos del tipo, comprende tanto a los elementos descriptivos como los elementos valorativos.CEREZO MIR, nos dice:
102
PEÑA CABRERA, Raúl, “Tratado…”, p. 363. 103
PEÑA-CABRERA FREIRE, “Derecho penal...”, p. 178. 104
“En los elementos descriptivos del tipo no plantea dificultades la determinación de la clase de conocimiento inherente al dolo. Estos elementos son esencialmente perceptibles por los sentidos. En los elementos normativos, en cambio, que requieren para su apreciación la realización de un tipo de valor o que son sólo susceptible de comprensión espiritual, no es necesario que el sujeto lleve a cabo una valoración o succión jurídicamente exacta”105.
Por otra parte, el dolo exige que el conocimiento sea real y actual de la realización de los elementos normativos y descriptivos del tipo. No basta con que el conocimiento sea potencial (sólo la posibilidad de conocer). El conocimiento tiene que ser efectivo, que el sujeto sepa que su conducta causará la lesión de un bien jurídico. Asimismo, el proceso causal en los delitos de resultado, junto con los elementos constitutivos de la autoría, y en fin, de los elementos accidentales.
Este abanico abarcativo no cubre el resultado agravatorio de los delitos calificados por el resultado, tampoco la existencia de causas de justificación, ni el saber de la antijuridicidad del hecho. Así, la exigencia al sujeto activo del hurto, en el art. 185 del Código Penal vigente, es que conozca que el bien inmueble que se apodera es ajeno y que, sin embargo, lo sustrae del lugar donde se encuentra.
En suma, el dolo debe alcanzar: a) conocimiento actual de los elementos del tipo objetivo, b) el conocimiento del tipo objetivo lleva un tinte valorativo. No se entiende por conocimiento la significación exacta de la succión jurídica, sino que es suficiente la valoración paralela en la esfera del profano106.
b) Voluntad
El dolo no sólo es conciencia de la acción y representación del resultado, sino también voluntad de ejecutarlo. Voluntad es la facultad mental de
105
CEREZO MIR, José, “Curso de Derecho Penal Español”, Parte General, v. I/1 (Introducción. Teoría Jurídica del Delito), 3ra. reimpresión de la III edición (1985), Tecnos, Madrid 1990, p. 348.
106
autodeterminarse, dirigirse hacia un fin. No es suficiente el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo, se requiere, además, realizarlos107
.
Querer no es lo mismo que desear, quiere decir que la voluntad consiste en la decisión de ejecutar la conducta prohibida; como se ve, se distingue del mero deseo. Este último no es suficiente para dar contenido subjetivo al dolo, pues carece de influencia en la producción delictiva. Tampoco se identifica con los móviles que animan al sujeto.
Saber y querer no es lo mismo, no obstante que el querer implica el saber; de ahí, que a nadie se le ocurre querer realizar algo que no conoce.
3.2.8.4. CLASES DE DOLO
a) Dolo directo o de primer grado:
El autor persigue la realización del delito (dolo de intención). Las consecuencias de la acción, además de ser conocidas constituyen la meta del autor, las quiere como consecuencias principales, ésta es la única clase de dolo que requiere de un elemento voluntativo. Aquel que desenfunda su arma y dispara directamente sobre el cuerpo de una persona humana108
.
b) Dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias
El autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro que su actuación dará lugar a la realización del delito. El autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias de su acción. Ejemplo: un terrorista coloca una bomba de suficiente alcance, con el objetivo de matar a un determinado funcionario, pero sabe que en el lugar trabajan más de 100 empleados; si bien es cierto que su meta es la de matar al funcionario, conoce perfectamente que
107
PEÑA CABRERA, “Tratado...”, p. 365. 108
también podría causar la muerte de los demás empleados, es decir acepta este resultado como consecuencia necesaria y se resigna al mismo109
.
c) Dolo eventual
En el dolo eventual el autor se representa el resultado como probable o de posible realización. El autor no quiere producir el resultado, no obstante sigue adelante, obviamente aceptando la probable realización del resultado. Ejemplo: el corredor de automóviles que para no perder la competencia, ante un peatón que cruza la pista no se detiene y lo arrolla causándole la muerte. Se cumple a cabalidad la fórmula de FRANK, destinada a graficar el dolo eventual: “cuando el
autor se ha dicho: sea esto así o de otro modo, pase lo que pase, obro en todo caso”110.
MUÑOZ CONDE, precisa que el autor no quiere el resultado, pero “cuenta
con él”, “admite su producción”, “admite el riesgo”, etc.111. El dolo eventual presenta agudos problemas, inclusive hasta ahora no resueltos. Ello explica que en torno a esta institución se hayan tejido muchas teorías con pretensiones de aprehender su naturaleza jurídica. No es extraño pensar que, no en mucho la confusión y el entrampamiento hayan devenido de estrechez de óptica, al tener en cuenta sólo el ámbito dogmático, sin inquirir si la cuestión se afinca más en el campo de la política criminal.
3.2.8.5. ERROR DE TIPO (AUSENCIA DE DOLO)
Significa una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es, supone que el autor se represente de manera equivocada lo existente (falta la conciencia, pero la realidad existe); desde luego, el error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En otras palabras: hay error de tipo
109
Idem. 110
PEÑA CABRERA, “Tratado…”, p. 367. 111
cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, por lo que la conducta deviene atípica. Así, por ejemplo, si el agente obra con la convicción de disparar sobre un espantapájaros puesto en el huerto de su casa y mata a un vecino que se ha disfrazado de tal para jugarle una broma, se presenta una discordancia entre lo representado y lo realmente ocurrido, pues el autor actúa con la finalidad de impactar un objeto inanimado, y no al hombre que se pone en lugar de éste; hay, pues, un error sobre el elemento del tipo objetivo: el objeto de la acción que al mismo tiempo es el sujeto pasivo, que excluye al dolo de matar, y por ende, la tipicidad dolosa112.
El error de tipo se encuentra regulado en el art. 14, primer párrafo, del Código Penal peruano. El desconocimiento sobre la antijuricidad de la conducta no es abarcado por el dolo del autor, es decir, no es un error de tipo sino un error de prohibición que afecta la conciencia de lo injusto.
Error sobre un elemento esencial del tipo
Puede ser vencible o invencible. El error invencible incide sobre un elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es imprescindible para que pueda configurarse la realización típica de un delito; la invencibilidad excluye el dolo y la culpa. En tanto, el vencible se presenta cuando el autor no ha tomado la diligencia debida para poder evitar el error, en consecuencia, el delito será sancionado como culposo, siempre y cuando éste se encuentre previsto en la norma penal, de no ser así quedaría impune. El cuidado exigido por la diligencia debida, se determinará en función a la capacidad individual de las circunstancias concretas de la acción (incapacidades y conocimientos individuales del autor). Ejemplo: A) sustrae un maletín a B, en la creencia errónea de que es suyo, elemento normativo no abarcado por el conocimiento: ajeno. El que yace sexualmente con una mujer, en la creencia errónea que tenía más de 14 años de edad, etc.113
.
112
VELÁSQUEZ V. Fernando, “Manual de Derecho Penal”. Parte General, 2da. edición, editorial Temis, Bogotá-Colombia, 2004, pp. 295-296.
113
3.2.9. LA ANTIJURICIDAD
3.2.9.1. INTRODUCCIÓN
Una vez subsumido (tipificado) el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal, el siguiente paso, en orden de la averiguación de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la antijuricidad, es decir, la constancia de que el hecho producido es contrario a Derecho, injusto, o ilícito.
La antijuricidad es la acción contraria al derecho; también la conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Antijuricidad es el juicio negativo de valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que injusto es la conducta humana desvalorada114.
Como anota Raúl PEÑA CABRERA115, se comprueba que la tipicidad penal
aparece como un indicio de la antijuricidad, lo que viene a significar que los preceptos permisivos asuman posición decisoria para abatir el carácter indiciario del tipo. El efecto irradiante de los preceptos permisivos es amplio, rebasa el ámbito penal e incursionan en todo el territorio globalmente considerado del ordenamiento jurídico. De tal manera que la antijuricidad no constituye una característica privatística del derecho penal, ya que la cobertura alcanza a la totalidad del orden jurídico, aunque naturalmente con consecuencias diferentes a cada parcela del derecho.
Efectivamente, la constatación de la realización de un hecho típico da pábulo a pensar que el hecho es también antijurídico (carácter indiciario de la tipicidad), sin embargo, tal sospecha puede ser desvirtuada ante la presencia de una causa de justificación, eliminando, por consiguiente, la antijuricidad.
Contrario sensu, la no concurrencia de causa de justificación alguna, hace que la
antijuricidad quede plenamente confirmada. Ello explica que en el terreno de la
114
WELZEL, “Derecho penal”, p. 77. 115
praxis, el juicio de antijuricidad es conducido a una comprobación negativa de la antijuricidad misma.
3.2.9.2. CONCEPTO
Según Francisco MUÑOZ CONDE116, el término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras categorías de la teoría del delito, la antijuricidad no es un concepto específico del derecho penal sino un concepto unitario, válido para todo el ordenamiento jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo.
El Derecho Penal no crea la antijuricidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos antijurídicos, generalmente los más graves, conminándolos con una pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuricidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuricidad y el siguiente paso es, entonces, la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico117.
3.2.9.3. ANTIJURICIDAD FORMAL Y ANTIJURICIDAD MATERIAL
La simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta relación de oposición entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se
116
MUÑOZ CONDE, “Teoría General...”, p. 65. 117 Ibidem.
habla en este caso de antijuricidad material. Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenómeno118
.
Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser