L A LEY PENAL COMO FUENTE DIRECTA DEL D ERECHO P ENAL

Como anota PEÑA CABRERA, se entiende por fuentes del Derecho penal a los medios como se establecen las normas jurídicas de carácter penal que conforman el Derecho penal positivo. Esta expresión comporta una distinción entre la voluntad de la cual emana el Derecho, llamada fuente de producción y, otra que alude a la norma que asume esa voluntad denominada fuente formal o de conocimiento. La fuente de producción del Derecho penal actual es el Estado. En nuestro ordenamiento político, el artículo 102, inciso 1, de la Constitución así lo confirma, pues la atribución fundamental del Congreso es “dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar y derogar las existentes”161_.

La fuente directa del Derecho penal es la Ley, y mediante ella se expresa todo el orden jurídico. La Ley es una norma obligatoria, general, abstracta, permanente, emanada del Estado, según los trámites que marca la Constitución para el ejercicio de la función legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una sanción162_-

A diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen), dentro del mundo jurídico eurocontinental al que se afilia el sistema jurídico del Perú, la ley es la principal fuente de Derecho en cualquier disciplina o norma del ordenamiento jurídico.

161

Cfr. PEÑA CABRERA, “Tratado...”, p. 194. 162

CASTELLANOS, Fernando, “Lineamientos Elementales del Derecho Penal”, Editorial jurídica mexicana, México, 1965, p. 99.

Solamente la Ley, expresión del poder público, puede crear los delitos y las penas163

. El artículo 2, numeral 24, inciso d), de la Constitución vigente lo establece al prescribir que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la Ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la Ley”. El Código Penal abona lo mismo en su Título Preliminar, artículo II.

La regla “nullum crimen nulla poena sine previa lege penale”, es la expresión más cabal de la seguridad de la garantía de la legalidad punitiva, pues consiste en que el hecho cometido por una persona sólo puede ser considerado delictivo en los aspectos y medidas en que lo establece una Ley anterior a su comisión, y en que este hecho sólo puede ser castigado en la forma y medida que establece la Ley164_{. En este sentido, su alcance estrictamente jurídico es orientar a} los individuos sobre las acciones u omisiones humanas susceptibles de castigo, tratando que las fórmulas legales se estructuren claramente a fin de no incluir los pensamientos o las calidades personales. La comunidad debe saber con certeza los actos sancionados penalmente. Esto se consigue con una definición precisa de cada hecho punible, y determinando la pena o medida de seguridad que le sea pertinente.

Establecida como premisa la regla “nullum crimen nulla poena”, la prohibición de la analogía es una consecuencia inevitable.

En nuestro Derecho penal no se reconoce a la analogía como fuente de la represión (artículo III del Título Preliminar). Esta institución tiende a ampliar el castigo en base a la semejanza material con otro hecho previsto y penado por la Ley. Esto es lo que en la doctrina se llama: analogía legal. Nuestro ordenamiento penal no acepta la analogía jurídica, es decir, la norma que emana de los principios generales e la legislación positiva.

163

PEÑA CABRERA, “Tratado….”, p. 194 164

NÚÑEZ, Ricardo, “Derecho Penal Argentino. Parte General”, t. I, Tipográfica Editorial Argentina, Bs. As. 1959, p. 108.

Esta prohibición de la institución de la analogía no debe confundirse con aquellas fórmulas singulares de comisión de actos determinados que abarca otros medios encerrados en una forma genérica. Por ejemplo, el artículo 108, inciso 4, cuando alude a: “otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de un gran número de personas”; el artículo 196: “mediante engaño, astucia, ardid y otra forma fraudulenta”.

3.3.1.2. LA JURISPRUDENCIA

a) CONCEPTO

El vocablo “Jurisprudencia”, según apunta Fernando VELÁSQUEZ V., tiene tres acepciones en el mundo jurídico: en primer lugar, se usa para denominar la ciencia del derecho (del latín ius, iuris: “derecho, prudencia, ae: “sabiduría”); en segundo lugar, se alude al conjunto de pronunciamientos de carácter judicial dictados por órganos judiciales y administrativos; y, en tercer lugar, designa el conjunto de sentencias dictadas en sentido concordante acerca de una determinada materia o punto de derecho. Ahora bien, en el sistema jurídico imperante se entiende por tal las decisiones de los tribunales y de los jueces –si se utiliza la locución en sentido amplio-, o las determinaciones de los más altos tribunales de justicia –en sentido estricto-, por lo cual no cabe duda de que se dirige a la segunda acepción asignada a tal voz165_.

La Jurisprudencia en el concepto jurídico moderno, es la interpretación del Derecho positivo por medio de las sentencias de los tribunales. Es por tanto, el resultado de la práctica judicial constante166_.

Marcial RUBIO CORREA, propone un sentido lato y un sentido estricto de Jurisprudencia. En sentido lato, se entiende como las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales,

165

VELÁSQUEZ V., “Manual...”, , pp. 93-94. 166

BRICE, “Técnica Jurídica de la Jurisprudencia Dogmática”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXVI, Bs. As., p. 18.

para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que, se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad. En el lenguaje jurídico puede hablarse de “una jurisprudencia”, es decir, de una resolución de los Tribunales sobre un caso determinado o de “La Jurisprudencia” que sería el conjunto de resoluciones de los Tribunales. Y jurisprudencia en sentido estricto, se refiere más propiamente a las resoluciones que emite el máximo Tribunal, pero no a las resoluciones de los Tribunales y Juzgados inferiores a él. Como en el concepto en sentido lato, aquí también puede hablarse de “una jurisprudencia” o de “la jurisprudencia”167_.

El Dr. Víctor PRADO SALDARRIAGA168, analizando tal concepto señala que el sentido estricto de la noción de jurisprudencia es el que, además, se adapta a la legislación nacional para otorgar la condición de fuente jurisprudencial a las instancias centrales de la administración de justicia. Al respecto, el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la LOPJ expresamente señala que “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la república ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Además del valor de la jurisprudencia o de su condición de fuente del Derecho, la utilidad esencial que ella posee guarda estrecha relación con la realidad social y con la realización de la Justicia como valor. Esto es, adaptar las disposiciones legales a la realidad mutable y voluble del caso concreto, así como al dinamismo que caracteriza al desarrollo social.

Trascendiendo, pues, a un plano meramente legalista o formal, con la jurisprudencia es posible superar o limitar los vacíos, ambigüedades o despropósitos que surgen desde la ley, y que no demandan o son inmunes a procesos de modificación o complementación de la legislación vigente169_.

167

RUBIO CORREA, Marcial, “El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho”, Lima, 1988, pp. 153 y ss. 168

PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte General”, Lima, 1999, p. 18. 169

No toda decisión o fallo judicial puede adquirir o merece tener la condición de jurisprudencia. Esto es, la Teoría General del Derecho y en no pocas ocasiones la propia ley, reserva dicho status únicamente a las resoluciones jurisdiccionales que logran cumplir determinados presupuestos y requisitos. Los cuales, al concurrir, colocan a las sentencias de una instancia judicial en la calidad de fallos modelo y de precedente judicial, que en lo sucesivo deberá ser, cuando menos, evaluado por decisiones jurisdiccionales posteriores. De hecho, los Tribunales, especialmente los más altos Tribunales, procuran orientarse en gran medida por tales resoluciones paradigmáticas –por los precedentes-, lo que sirve a la uniformidad y a la continuidad de la jurisprudencia judicial y, con ello, sobre todo, a la seguridad jurídica.

Los precedentes son resoluciones en las que la misma cuestión jurídica, sobre la cual hay que resolver nuevamente, ha sido ya resuelta una vez por un Tribunal en otro caso170_.

En lo esencial, tales requerimientos traducen como necesidad que el fallo jurisprudencial dé solución reiterada, con equidad y racionalidad, a un problema de interpretación o aplicación de la ley que posee relevante complejidad.

b) EFECTOS VINCULANTES

En los últimos tiempos se le reconoce protagonismo a las sentencias de la Corte Suprema de la República en la impartición de justicia penal en el Perú. Protagonismo que ha venido a reforzarse con la incorporación del artículo 301-A al Código de Procedimientos Penales de 1940, incorporado por el D.Leg. 959, del 17 de Agosto de 2004, que consagra la posibilidad de que las Salas Penales de la Corte Suprema establezca sentencias (“precisando el extremo de su efecto normativo”) con carácter de precedentes (o jurisprudencias) vinculantes171_.

Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 22 de la LOPJ, constituyen precedentes vinculantes cuando así

170

LARENZ, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, Barcelona, 1980, p. 429. 171

lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el Diario Oficial, y de ser posible, a través del Portal o página web del Poder Judicial.

Un ejemplo de Ejecutoria de la Corte Suprema instituida como precedente vinculante es la dictada en la Queja N° 1678-2006, de fecha 13 de abril del 2007 por la Sala Penal Permanente, que dispuso que sus fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto constituyan precedente vinculante, relacionado con el siguiente tema relevante: si el órgano judicial está conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acusación, y si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la parte civil, el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no acusatorio, ratificando el parecer del Fiscal Provincial, no existe posibilidad jurídica de que el órgano jurisdiccional de alzada dicte una resolución de imputación; que, no obstante ello, es posible –asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto- una anulación del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil – que integra la garantía constitucional de defensa procesal- o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos del contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal, y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción172_.

3.3.1.3. LA DOCTRINA

En términos de FernandoVELÁSQUEZ V., la doctrina es entendida como el

“derecho científico”, o el conjunto de juicios emitidos por los juristas en su área de encontrar la verdad jurídica, no sólo al abordar los problemas concretos, sino también cuando realizan la exposición sistemática del derecho y emprende la

172

Actualidad Jurídica, Tomo 162, Mayo 2007 (Director: Gutiérrez Camacho, Walter) Gaceta Jurídica, p. 124-125.

crítica del sistema penal mismo. Los estudiosos del derecho son auténticos portavoces de la comunidad, y su actividad está encaminada a mostrar los desajustes del derecho vigente, que los confronta con la realidad social, siempre cambiante173_.

Las elaboraciones de los doctrinantes del derecho, y del penal en particular, jamás son obligatorias para los jueces, dado que no son fuente formal del ius poenale; sin embargo, se trata de un valioso auxiliar en la actividad del juzgador, y gracias a los diversos modelos de construcción dogmática se posibilita la elaboración sistemática de un determinado derecho. Así, ella, entonces, no sea fuente formal del derecho, no deja de ser uno de sus engranajes precursores y la más racional de las fuerzas directrices del ordenamiento jurídico; ello explica el papel protagónico de la doctrina jurídica, sobre todo de la penal, en las organizaciones estatales contemporáneas cuando se trata de impulsar las transformaciones de la comunidad jurídica”174_.

Según el Dr. ORTECHO VILLENA, la doctrina es aquella que hacen los juristas en sus Tratados, y al servirse de los casos jurisprudenciales, como simple material de trabajo, pueden subrayar y elogiar la correcta aplicación o criticar la aplicación errónea de las leyes por los órganos jurisdiccionales. El jurista se vale fundamentalmente de los principios jurídicos y de la teoría del derecho y lógicamente puede hacer uso de los diversos criterios de interpretación. Su labor tiende a ser profunda y minuciosa, detenida y exhaustiva, ya que no tiene el apuro que tiene el Juez de resolver una situación judicial usando la norma problemática sino la calma, que hace posible la reflexión, pero por cierto siempre orientado a una recta aplicación de esa norma175_.

173 VELÁSQUEZ V., “Manual...”, p. 95. 174 Idem. 175

ORTECHO VILLENA, Víctor J., “Criterios de Aplicación de las Leyes”, Edit. Libertad E.I.R.L., 1991, p. 61.