4 LA CAPACIDAD; ES DECIR, LA APTITUD PARA ACTUAR PERSONALMENTE EN JUICIO (NO LA TIENEN LOS MENORES O DEMENTES)

Y POR ULTIMO SE DESARROLLO LA “ACTIO ROMANA” QUE ERA EL DERECHO MISMO, CONCEBIDO COMO POTESTAD INMANENTE AL DERECHO DE REACCIONAR CONTRA SU VIOLACION O COMO EL DERECHO EN SU TENDENCIA A LA ACTUACION, UN DERECHO QUE NACE DE LA VIOLACION DEL DERECHO, ES PUES LA “ACTIO ROMANA” UNA AFIRMACION DEL DERECHO CONTRA EL ADVERSARIO.

1.- CELSO, “ES EL DERECHO DE PERSEGUIR EN JUICIO LO QUE NOS ES DEBIDO”, POSTERIORMENTE LA ESCUELA CLASICA COMPLETO AGREGANDO A ELLA “LO QUE NOS ES DEBIDO O NOS PERTENECE”, ESTO CON EL FIN DE QUE COMPRENDIERA TAMBIEN ACCIONES REALES.

PODEMOS ANALIZARLO ASI DICIENDO QUE LA ACCION ES EL DERECHO SUBJETIVO DE INDOLE CIVIL QUE ENTRA EN ACCION CUANDO ES DESCONOCIDO O VIOLADO.

Pero existe sin lugar a dudas un gran número de juristas que han definido la acción, así por ejemplo encontramos al procesalista italiano Hugo Rocco, quien la define como “el derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional para la declaración o realización coactiva de los intereses (materiales o procesales) protegidos en abstracto por las normas de derecho objetivo”.

Por su parte, el jurista Argentino Ramiro Podetti, señala que “la acción es el elemento activo del derecho material y en consecuencia corresponde al titular del derecho para defenderlo o esclarecerlo. Su efecto de derecho para su ejercicio correspondiente al Estado. El titular del derecho sólo tiene la facultad de poner en movimiento al poder judicial, que implica un deber de someterse a él como sujeto del proceso. La acción en su génesis y en su desarrollo, va dirigida contra los individuos, por la facultad de ponerla en movimiento se dirige contra el Estado.

1.2- DOCTRINAS Y TEORIAS.

Básicamente hay dos tipos de doctrinas o tendencias referidas a la acción, que tratan de dar respuesta al interrogante sobre lo que es la acción; éstas dos direcciones doctrinales son:

1.- La teoría clásica (monolítica), y

2.- Las teorías modernas o de la autonomía de la acción.77

La primera de ellas (clásica), no tiene variantes y se le denomina así porque viene desde el derecho romano, o sea, desde la concepción que los romanos tenían de la acción, en la cual identificaban a ésta con el derecho sustantivo, la clásica definición de Celso, completada con la adición posterior de los glosadores, dejó la definición en los siguientes términos: “La acción es el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido o lo que nos pertenece”, para resumir de forma cabal la esencia

Esta identificación de la acción con el derecho sustantivo o de fondo, propició que desde Roma hasta el siglo XIX, las acciones fueran una parte del estudio de las disciplinas sustantivas. Lo que permite precisamente la emancipación y autonomía de la ciencia procesal, es la afirmación de que la acción sea algo distinto y diverso del derecho sustantivo. Esta idea sostenida con variantes, presenta como principales las cinco teorías modernas que a continuación se describen:

Teoría de la acción como tutela concreta;

Teoría de la acción como derecho a la jurisdicción; Teoría de la acción como derecho potestativo;

Teoría de la acción como derecho abstracto de obrar, y Teoría de la acción como instancia proyectiva.

(Ver esquema 1 y cuadro 2).

TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO TUTELA CONCRETA.- Constituye el punto de arranque de las nuevas doctrinas procesales. Lo que nace de la violación de un derecho dice Windscheid, no es un derecho de accionar, como afirmaba Savigny, sino una pretensión contra el autor de la violación, que se transforma en acción cuando se le hace valer en juicio; a esa dirección personal o tendencia a someter la voluntad de otro, Windscheid, designa con la palabra que ha sido traducida como pretensión jurídica. (ver esquema 3).

La acción sería entonces la pretensión jurídica deducida en juicio; como lo advierte Chiovenda. Contrariamente a ésta opinión, el jurista Muther, concibe la acción como un derecho público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el Estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimiento de una pretensión insatisfecha. La acción tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado y su violación, pero aunque esté condicionada por el derecho subjetivo, es independiente de ésta y su regulación corresponde al derecho público.78

TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO DERECHO A LA JURISDICCIÓN.- Dentro de ésta posición se estima que la acción es un acto provocatorio de la jurisdicción. Aunque ésta corriente se encuentra en el pensamiento de muchos procesalistas, es Eduardo J. Couture uno de los exponentes más destacados de la misma. Distingue éste autor entre los conceptos de derecho, pretensión y acción. Define la acción como “el poder jurídico que faculta para acudir a los órganos de la jurisdicción; existe siempre: con derecho (material) o sin él, con la pretensión o sin ella; pues todo individuo tiene ése poder jurídico, aún antes de que nazca su pretensión concreta. El poder de accionar es un poder jurídico de todo individuo en cuanto tal, existe aún cuando no se ejerza efectivamente”79 _{(ver esquema 4).}

El jurista Hugo Alsina comulga con el pensamiento del procesalista antes aludido, al manifestar que “si concebimos la acción como un derecho contra el Estado para la protección de una pretensión jurídica fundada en el derecho privado, la solución aparecerá más clara, porque el Estado será el sujeto pasivo de una obligación procesal: la que tiene sus órganos jurisdiccionales de amparar en la sentencia, a quien lo merezca (actor o demandado); en tanto que el demandado será el sujeto pasivo de la pretensión fundada en la relación sustancial. La acción tiene como fundamento una doble pretensión: por una parte una pretensión procesal, en la que el actor y el demandado son los sujetos activos, en cuanto que ambos pretenden que el Juez, sujeto pasivo, haga actuar la ley en su favor admitiendo o

78 _{Alsina, Hugo, Op. Cit. T. I. Pp. 309 y 310.} 79 _{Couture, Eduardo, J. Op. Cit. P. 68.}

rechazando la pretensión jurídica mediante la sentencia; por la otra, ésa pretensión dirigida contra el demandado, a fin de que éste cumpla la prestación a que se obligó o para que se declare la inexistencia de una obligación, y para que en su caso el Estado actúe coactivamente para la satisfacción del derecho”.80

LA ACCIÓN COMO DERECHO POTESTATIVO.- Esta tesis de la acción, como un derecho potestativo, es de Chiovenda y se deriva de la definición que el mismo autor da de la acción, al definirla como “el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley por el órgano jurisdiccional”. La acción para Chiovenda es un poder jurídico de la categoría de los derechos potestativos, entendidos éstos como los derechos a los cuales no corresponde una obligación, porque el sujeto a quien está dirigido dicho poder jurídico, no es deudor de una prestación, ni debe hacer nada para satisfacer el interés de quien lo ejercita, ejemplos de derechos potestativos son: el poder del donante de revocar la donación; del vendedor con pacto de retroventa, de retrotraer la propiedad; del propietario de constituirse en condómino de hacer cesar el condominio; del mandante, de revocar el mandato.81 (ver esquema 5).

La acción se caracteriza entonces, como un derecho contra el adversario y frente al Estado, y por cuyo medio, el órgano jurisdiccional se sustituye a la actividad del actor para la protección de su derecho y a la del demandado en su caso, para el cumplimiento de su obligación.

Por otra parte, la acción se concibe, dentro de ésta teoría como un derecho a obtener una sentencia favorable que se concede a quien tiene razón.

TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO DERECHO ABSTRACTO DE OBRAR.- Esta teoría es de gran significación porque representa el punto culminante del desenvolvimiento de la ciencia procesal. Sí la primera teoría de la tutela concreta, aparece frente a las posiciones tradicionales como pálida y débil, ésta posición tiene caracteres de mayor intensidad y de una radicalidad definida. (ver esquema 6).

Esta posición se proyecta desde el siglo XIX con el autor Degenkolb así como ya después en el siglo XX con autores como Liebman, Alfredo Rocco y Hugo Rocco. Por otra parte, Mortara comienza por acoger dos conceptos de acción, uno de ellos amplio, de acuerdo con el cual la acción sería una relación de derecho público entre las dos partes y el juez, y otro más restringido, como facultad de deducir la demanda judicial.82

Esta teoría de la acción representa el punto máximo de autonomía de la acción. La acción es, dentro de ésta concepción, un derecho que se tiene para provocar la función jurisdiccional, con o sin fundamento. Es decir, se tiene derecho a una sentencia, independientemente de que ella sea favorable o desfavorable a los intereses de quien haya iniciado el proceso. En esta teoría de la acción como derecho abstracto de obrar, a la que Alsina llama teoría de la acción abstracta:...la acción es dada no sólo a quien tiene razón, sino a cualquiera que se dirija al juez en demanda de una decisión sobre su pretensión; la acción, por consiguiente, puede ser deducida aún por quien esté equivocado y por ello es abstracta del fundamento de la demanda..., los adversarios de ésta teoría dicen que ella confunde el derecho de acción con la mera facultad jurídica de obrar; indudablemente para poder dar la razón puede pedir que el juez declare si la tiene o no la tiene, pero en cualquier caso

la acción tiene como fundamento una pretensión que, si prospera hace que la acción sea admitida y en caso contrario, determina su rechazo.83