CONCEPTO DEL CONTRATO DE GESTIÓN NAVAL: ELEMENTOS DEFINITORIOS
II. 4.2.4 Gestión de seguros
II.4.5. Carácter remunerado de la prestación del gestor
Podemos adelantar que el contrato de gestión de buques es un contrato oneroso, de modo que la propia onerosidad ha de ser considerada un elemento esencial del mismo170. Como resultado, la remuneración es inherente a la naturaleza del contrato de gestión de buques, ya que este es un contrato oneroso celebrado entre empresarios, a los que les mueve el ánimo de lucro171, representando para el gestor, como profesional especializado en servicios marítimos de gestión de buques su medio de vida, o dicho de otro modo la forma de sacar adelante su empresa especializada en servicios marítimos de gestión de buques.
La modalidad de retribución utilizada en el sector de la gestión de buques172, y también en el Derecho de los Formularios, como el de BIMCO, consiste en la fijación de unos honorarios para un periodo anual, por una cantidad global a tanto alzado, que deberán ser abonados mensualmente por el naviero, a principios de cada mes, en la cuenta bancaria indicada por el gestor
en el contrato. Por tanto en el pacto contractual se determina la retribución, su importe y el momento en que ha de producirse el pago de la misma.
No debe ofrecer dudas de que el gestor asume el riesgo de su propia empresa o riesgo empresarial ; esto es los costes de la puesta en marcha y mantenimiento de su organización a través de la cual llevará acabo el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, ya que en el citado
170 Al igual que el contrato de agencia. Vid. MONTEAGUDO, M, La remuneración del agente, Ed
Civitas, Madrid 1997 , p 28 y ss.; QUINTÁNS EIRAS,M.R, Delimitación de la agencia mercantil….,
cit., p 226 y ss.; SÁNCHEZ CALERO F/SÁNCHEZ CALERO GUILIARTE J, Instituciones de Derecho mercantil,, Vol. II, cit., p 233, URIA R /APARICIO M.L., Derecho Mercantil, cit., p 771 ; VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, Vol., II, 23ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2012, pp. 778.
171En el ámbito mercantil se prevén el abono de remuneraciones tanto al comisionista como al
agente, conforme a los art. 277 del CCo y l10.2 c) y 11.1 LCA, respectivamente. La doctrina y jurisprudencia considera que cuando existe una actuación profesional por el gestor, ha de entenderse que opera con ánimo de lucro y por tanto la retribución es consustancial al ejercicio de su profesión.
formulario, se especifica que el gestor deberá, sin coste adicional para el naviero, procurarse su propia oficina, los empleados y el material necesarios, y el naviero reembolsará al gestor, los gastos de correos y comunicaciones, gastos de viaje, y otros pequeños gastos de difícil justificación, en el que el
gestor, haya debidamente incurrido en cumplimiento de los servicios de gestión del buque.
En relación con esta modalidad de percepción de una retribución fija, algún autor173 opina que puede afectar a la independencia de un colaborador de intereses ajenos, sin embargo otros afirman174 que ello no le suprime el carácter de empresario y el riesgo de asumir sus propios costes. Nosotros compartimos la opinión que la percepción de una retribución fija no es incompatible con el riesgo empresarial175 que conlleva la actividad del gestor
de buques.
Por otra parte la determinación de antemano del importe de la remuneración, así como su abono y el momento que ha de llevarse a cabo, tiene especial importancia en este contrato, porque su objeto no está integrado por actos u operaciones aisladas a realizar por el gestor, sino que está constituido por la prestación de servicios marítimos especializados para llevar a cabo la explotación del buque, y que necesariamente el gestor presta por un período de tiempo indefinido.
Por lo que se refiere al importe de la remuneración que ha de percibir el gestor, se fija de mutuo acuerdo en el propio texto contractual conforme a
173
Vid. BALDI, R. “El derecho de la distribución comercial en la Europa Comunitaria”. Traducción de Luis Azzadi y J. Leal, EDERSA, Madrid, 1988, parte 1ª p.216, Referentes al agente de LCA considera que una retribución fija elimina el riesgo que debe asumir todo agente, aproximándolo notablemente a un trabajador subordinado.
174VICENT CHULIA F. Introducción al Derecho Mercantil…, cit., p. 34 y ss. En relación con el
agente considera que la remuneración en forma de cantidad fija no suprime el carácter de empresario del agente, quien asume el riesgo empresarial que conlleva su actividad. En igual sentido MONTEAGUDO, M., La remuneración del agente, cit. p 34 y ss.
criterios de razonabilidad176 y práctica habitual en el ámbito del sector de gestión de buques177.
Con todo, ha de tenerse presente, que en los formularios al uso - SHIPMAN 2009-, se prevé la revisión anual de la honorarios, que será presentada por el gestor con el presupuesto anual de administración del buque, aunque en la práctica, esta revisión suele producirse a final del año natural o fiscal. En principio la revisión de los honorarios se prevé consensual, a propuesta del gestor con aceptación del naviero por periodos anuales. Al establecerse la revisión anual, no es probable que se produzcan presupuestos de modificación por circunstancias sobrevenidas, aunque pudiera producirse en casos extremos con ocasión de coyunturas económicas desfavorables que afectaran extraordinariamente a la explotación del buque, en cuyo caso cualquiera de las partes podría invocar la vigencia de la cláusula rebus sic stantibus, que permite la modificación de la relación negocial cuando concurren la alteración extraordinaria de las circunstancias tenidas en cuenta al contratar, la desproporción considerable entre las prestaciones recíprocas y la imprevisibilidad de la alteración178.
176VICENT CHULIA F, Compendio crítico de derecho mercantil,, T. II, 3ª ed. JM Bosch 1990, p 317,
subraya que la referencia a la “ razonabilidad” constituye una incorporación al lenguaje jurídico continental de un concepto anglosajón.. Este criterio es muy utilizado en el ámbito marítimo precisamente por la influencia del Derecho Anglosajón. En nuestro sistema jurídico, se hace referencia en el art. 22 de la Ley de Transporte Marítimo de 22 de diciembre de 1949,en la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías.
177
WILLINGALE MALCOM, Ship management…, cit. p. 119.
178DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico..., cit., pp. 313 y ss.; quien contempla el problema
como una manifestación de la influencia sucinta de la causa durante la vida de los negocios de larga duración. DÍEZ-PICAZO L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Las relaciones obligatorias, Vol. II, 6º ed. Thomson-Civitas, Navarra 2008 pp860 y ss. Señala que uno de los problemas que con mayor agudeza ha preocupad a la doctrina en los últimos tiempos y en general, en todos aquellos en que la coyuntura económica es cambiante o escasamente estable, consiste en determinar la influencia que ejerce en la vida de un contrato una modificación sobrevenida de las circunstancias que las partes habían tenido en cuenta, expresa o implícitamente, como necesarias para su desarrollo y para alcanzar el fin por ellas perseguido. En igual sentido GARCÍA-PITA Y LASTRES J.L, “Introducción al derecho de los Títulos-Valores y de las obligaciones mercantiles” T II ed. Tórculo Edicións 2002, pp. 492 y ss. Ver: SSTS 12/11/1990 y 23/04/1991.
Igualmente se prevé que, si durante la vigencia del contrato , el naviero decide paralizar (amarrar ) el buque y tal paralización dura más de tres meses, ambas partes de mutuo acuerdo pactarán una apropiada reducción de los honorarios por administración durante el período que exceda de los tres meses hasta un mes antes de que el buque sea puesto de nuevo en servicio.
Asimismo como regla general se establece que, ante un eventual falta de acuerdo entre las partes, en relación con la modificación de la cuantía de los honorarios o reducción por paralización, cualquiera de las partes puede dar por concluido el acuerdo, notificándoselo a la otra por escrito con no menos de un mes de antelación a la finalización del ejercicio presupuestario en curso, o al término del plazo de notificación si éste es posterior.
En nuestra opinión este tipo de remuneración que con carácter general se recoge en el Derecho de los formularios, está estrechamente relacionado con el papel fundamental que juega la función técnica u operacional del buque sobre este contrato, por ello la cantidad fijada está desvinculada de cualquier criterio de cantidad y montante de obtención de beneficios derivados de la gestión de la explotación del buque.
No obstante en la última revisión del formulario de BIMCO – SHIPMAN 2009- se contempla la posibilidad de que, por lo que se refiere a la prestación de servicios de la gestión comercial, en relación con aspectos relativos a la gestión de contratos para el empleo del buque, suministro de combustible, gestión de fletes y asistencia en el recobro de cantidades adeudadas al naviero, las partes de mutuo acuerdo puedan excluir de la remuneración global de gestión, prefijada en el contrato, aquéllos servicios, y establecer otro tipo de remuneración que habrá de quedar reflejada específicamente mediante un anexo del contrato. La razón para justificar esta modificación, es evitar el posible riesgo de percepción de descuentos o
comisiones ocultas por el gestor, cosa que no está permitido, ya que con carácter general se prevé que todos los descuentos y comisiones obtenidos por el gestor en el ejercicio de la gestión del buque serán abonados al naviero.
CAPÍTULO III