Gestor, sociedad de gestión o gerencia de buques

Por lo que respecta a la figura del “gestor”,75 tal como hemos señalado –en inglés- viene designada con el calificativo de “managers”. Ambos términos, puede encontrarse en el texto del Convenio de Londres de 19 de noviembre de 1976, -en su versión inglesa o española-, sobre Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones marítimas. Por tanto la denominación de

“gestor” aparece en la legislación internacional marítima que forma parte de nuestro derecho interno al ser publicada en el BOE. Así en el citado Convenio en su art.1 incluye expresamente la figura que estamos contemplando entre las personas titulares del beneficio de limitación de responsabilidad; igualmente se especifica que el término propietario de buque significa el

propietario, fletador, armador y el operador de un buque mercante, debiendo entender que ese operador no es otro que el “manager” del formulario “SHIPMAN 2009”. También se hace referencia al mismo en el Convenio de Responsabilidad Civil por Contaminación de Hidrocarburos de 1992 (CC/ 92), en el art. 3.4 al referirse a la canalización de la responsabilidad del propietario del buque tanque, establece que no podrá promoverse ninguna reclamación de daños por contaminación contra una relación de personajes entre las que se encuentra expresamente citado el “gestor naval.” De tal forma que estamos

74 _{Hay que tener presente que el objeto de gestión es el buque, y el concepto jurídico de buque aparece}

definido en el Código de comercio en el art. 585, incluso en diversos artículos del Código, se enumeran los elementos que integran el concepto de buque aplicables a los diversos supuestos negociables, tales como compraventa (art 576), hipoteca naval (art.7), préstamo a la gruesa (Art. 724), Limitación de responsabilidad (art. 587 y 837) etc. Ver en este sentido RUIZ SOROA J. Mª, Manual de Derecho Marítimo: El buque, el naviero, personal auxiliar, cit., p.13 y ss.

75_{Vid. art. 1. Del Convenio de Londres de 19 de noviembre de 1976 BOE…. Y art. 3.4 del Convenio}

ante una figura conocida en el tráfico marítimo y que el legislador internacional se refiere a ella en términos similares a cualquier otro sujeto de la navegación como el fletador, el armador, el consignatario, el práctico o el propietario del buque.

En cuanto a la condición de empresario del “gestor” creemos que dicha cualidad puede deducirse con relativa claridad de la forma en que realiza su actividad y de las pautas de conducta que establecen los formularios internacionales y el PLNM como seguidamente exponemos.

El “gestor” al que se refiere los formularios internacionales como el de BIMCO, actúa normalmente en el trafico como persona jurídica mediante una sociedad de gestión de buques, y no está vinculado con el naviero o armador a los que presta sus servicios de gestión, por una relación de subordinación o dependencia, es decir no está inserto de la organización de la empresa naviera, ni tampoco es participe en la propiedad del buque objeto de gestión. Esta nota esencial de independencia76, se manifiesta en que el “gestor” crea su propia organización77 y ejercita una actividad profesional y organizada de prestación de servicios marítimos, que ofrece al naviero para administrar y gestionar su buque, es decir el gestor es un empresario específicamente organizado con el fin de prestar servicios marítimos (“facere”), para lo cual pone a disposición de su cliente – el naviero o empresa naviera- su organización con sus recursos materiales y humanos, inversiones tecnológicas, su sistema propio de gestión, su conocimiento técnico y especializado, su profesionalidad y calidad, en definitiva la puesta en valor de su especialización para así realizar su finalidad u objeto. Por tanto el hecho

76_{Vid. GARRIGUES DÍAZ CAÑABATE J, Los agentes comerciales “ R.D.M. núm. 83, 1962, p. 24,}

destaca como nota esencial del empresario autónomo la independencia.

77 _{SÁNCHEZ CALERO F,” El Código de Comercio y los contratos mercantiles” en Centenario del} Código de Comercio , edita Ministerio de Justicia (Centro de Publicaciones),Madrid 1986 T. I. p. 36, afirma que refiriéndose a los agentes de la LCA, que son empresarios porque crean una organización

de ser titular de una empresa con su propia organización y su actuar con independencia, es consustancial para ostentar la condición de empresario78.

Con respecto a la nota de independencia y trato de igualdad en las prestaciones de los contratantes se puede observar, como veremos más adelante, en las formas de extinción del acuerdo que prevé el formulario SHIPMAN 2009, en cualquiera de ellas el tipo indemnización previsto es de carácter objetivo y predeterminado, y no tuitivo o de protección especial del

gestor en su relación con el naviero, -salvo claro en el caso de resolución por incumplimiento- Este trato de igualdad hay que buscarlo en el hecho de que, con frecuencia, las partes poseen una dimensión económica semejante79, que las sitúa en una posición paritaria a la hora de pactar el clausulado del contrato, y sobre todo dada la condición de empresarios de las dos partes, y el régimen de la libertad de pactos, que como criterio de contratación rige en el ámbito mercantil, precisamente el PLNM, al regular este contrato se mantiene fiel a dicho principio dejando a las partes libertad para regir sus relaciones.

Además tal cualidad de empresario del “gestor” se conecta con la condición de profesional80 que también ostenta, como experto81 en la gestión de buques por cuenta propia, esto es encargarse de todos los aspectos implicados en la explotación del buque mejorando la calidad del servicio. No ofrece duda que la profesionalidad constituye una característica propia del

gestor82, que se manifiesta desde la misma formación del negocio contractual,

78

SÁNCHEZ CALERO F/SÁNCHEZ CALERO GUILIARTE J, Instituciones de Derecho Mercantil,

Vol. I, cit. pp. 108 y ss.; VICENT CHULIÁ F., Introducción al derecho mercantil , Vol. I, cit., p.172

79_{WILLINGALE MALCON, Ship Management…, cit. p. 23.}

80 _{MARTI SÁNCHEZ J.N. “ El contrato de Agencia” Monográfico contratos de gestión, Cuadernos}

de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial 1995 p 206.

81_{MENÉNDEZ MENÉNDEZ A, “Auxiliares del Empresario” en R.D.M. 1959, Vol. XXVII, p 270.}

Los colaboradores autónomos del empresario asumen: “por si mismos la posición de empresarios y …ejercen una profesión jurídicamente autónoma,…..”.

porque la confianza que deposita el naviero en el gestor se centra principalmente en su capacidad profesional. Mediante este contrato el naviero busca a una empresa especializada en proporcionar servicios marítimos de gestión de buques.

Otro elemento más que nos indica, la condición de empresario del

“gestor”, reside las pautas de conducta que han de regir su actividad. En la mayoría de los formularios internacionales y en especial en el póliza SHIPMAN de BIMCO83, se plasma esta exigencia en la expresión: “ use their best endeavours84”, es decir, se compromete a actuar “desplegando sus mejores oficios”, conducta que en el marco del derecho anglosajón85 , se configura a modo de referencia objetiva de diligencia típica y habitual en el sector de los negocios86.

Y este principio de actuación del gestor, suele ir acompañado de otro que lo complementa y que se recoge en la expresión “sound ship

management” (gestión leal del buque); expresión que ha de valorarse87 como pauta o regla general de comportamiento que atiende a principios generales, debiendo apreciarse según las circunstancias que se presenten en cada caso concreto.

Las citadas expresiones inglesas88, en el derecho español podrían equivaler a la diligencia de un ordenado empresario o comerciante y

83

BIMCO Special Circular, “Shipman 98, Standard Ship Management Agreement”, n.3, 19/8/98.

84

Vid. Póliza “SHIPMAN 2009”, cláusula 8“, The Managers undertake to use their best endeavours to provide the Management Services...”.

85 _{BOWSTEAD & REYNOLDS, On Agency, cit., p. 110.} 86 _{BOWSTEAD & REYNOLDS, On Agency, cit., p. 106.} 87

BOWSTEAD & REYNOLDS, On Agency, cit., p. 106 y ss.

88 _{En el derecho español esa diligencia, debe entenderse como mínimo la “diligencia de un ordenado} comerciante”, ya que el “gestor” al tener la condición de empresario se le ha de obligar a actuar con la diligencia propia de los mismos.

representante leal89, interpretada con amplitud y vocación expansiva, en función de la actividad que desarrolle el empresario90.

Igual criterio aparece reflejado en el PLNM, que en este aspecto, sigue la disciplina contractual de los formularios, al recoger expresamente que el

gestor del naviero deberá cumplir sus obligaciones con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal protegiendo los intereses del naviero.

Y por último, queremos mencionar, que en el acuerdo SHIPMAN 2009 se recoge como causa de resolución la disolución, liquidación, o un estado de insolvencia que pudiera dar lugar a la declaración de concurso de cualquiera de las partes contratantes, es decir se trata de situaciones típicas de los empresarios.

En nuestra opinión, no cabe duda de que el ”gestor” tiene la condición de empresario y como tal ha de actuar con la diligencia propia de los mismos.