CAPÍTULO I. El soft law : marco general
A. Características de la OCDE
A pesar de la importancia de la OCDE en la regulación a nivel internacional de múltiples materias, como el desarrollo sostenible o la seguridad de los productos químicos, se trata de una organización internacional relativamente poco estudiada,603 si bien en los últimos años han aparecido algunas monografías al respecto.604
En cuanto a sus orígenes, la OCDE fue establecida mediante la Convención de 14 de diciembre de 1960,605 pero sus orígenes se remontan a la Organización para la Cooperación Económica Europea (OCEE), creada tras la Segunda Guerra Mundial para facilitar la recuperación económica. En concreto, los actuales objetivos de la OCDE son fundamentalmente promover el crecimiento económico sostenible de sus Estados miembros y no miembros, el empleo, la mejora de las condiciones de vida, la
Igualmente, REIMER considera que la OCDE es la organización con mayores recursos para tratar cuestiones sobre fiscalidad internacional y que su capacidad y calidad técnicas, que supera la de muchos de sus Estados miembros, favorece la aceptación de sus recomendaciones, como su Modelo de tratado y sus Comentarios (véase REIMER, Ekkehart, “Transnationales…”, ob. cit., 2007, pág. 207).
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Para MICHELSEN este ámbito es uno de los más policéntricos del Derecho dada la existencia de múltiples creadores de reglas tanto a nivel nacional como internacional (véase MICHELSEN, Aage, “Polycentry in the Sources of Tax Law”, en ANDERSSON, Krister; MELZ, Peter; SILFVERBERG, Christer (eds.), Liber Amicorum Sven-Olof Lodin, Kluwer Law International y Norstedtd Juridik AB, Londres y Estocolmo, 2001, págs. 174 y 181-182
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En este sentido se manifiestan CHRISTIANS, Allison D., “Networks...”, ob. cit., 2010, pág. 15; y WOODWARD, Richard, “The Organisation for Economic Cooperation and Development”, New Political Economy, vol. 9, núm. 1, 2004, pág. 124, quien se refiere a la OCDE como la “institución olvidada”.
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Véase, por ejemplo, MARTENS, Kerstin; JAKOBI, Anja P. (eds.), Mechanisms of OECD Governance: International Incentives for National Policy-Making?, Oxford University Press, Oxford, 2010, págs. 1-25.
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Convención relativa a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, hecha en París el 14 de diciembre de 1960.
estabilidad financiera y el comercio internacional.606 De ahí que, entre los principales temas de los que se ocupa, además de los asuntos fiscales, destacan las cuestiones relacionadas con protección del medio ambiente, la lucha contra el desempleo, la educación, la agricultura, la energía, la sanidad, la ciencia y la tecnología, así como otros aspectos relacionados con un desarrollo económico sostenible.607
Se trata de una organización intergubernamental608 cuyos Estados miembros fueron inicialmente los de la Organización para la Cooperación Económica Europea (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, los Países Bajos, Portugal, Suecia, Suiza, Turquía y el Reino Unido) junto con Canadá y los Estados Unidos. Posteriormente se incorporaron a la organización Japón (1964), Finlandia (1969), Australia (1971), Nueva Zelanda (1973), México (1994), la República Checa (1995), Corea del Sur, Hungría y Polonia (1996), Eslovaquia (2000), Chile, Eslovenia, Estonia e Israel (2010). Más aún, de acuerdo con el art. 13 del Tratado constitutivo también se prevé la participación de las Comunidades Europeas, aspecto que se encuentra desarrollado en el Protocolo núm. 1 a la Convención de la OCDE de 14 de diciembre de 1960. En cuanto a la posible incorporación de otros Estados a la organización, el art. 16 del tratado constitutivo de la OCDE establece que será el Consejo, por unanimidad, el competente para invitar a nuevos miembros.
Teniendo en cuenta los Estados miembros, no es de extrañar que la OCDE haya sido calificada como un exclusivo club de países desarrollados,609 si bien hay que destacar que durante las últimas décadas se ha producido una significativa ampliación en el número de Estados miembros que ha comportado que sea menos eurocéntrica y tenga un alcance más global. Como destaca OUGAARD, en el proceso de ampliación se buscó
un equilibrio territorial y probablemente por ello algunos de los países de la Europa del Este que ya forman parte de la Unión Europea todavía no han ingresado en la OCDE.610 Así, la doctrina ha destacado que la presencia de países occidentales continúa siendo
606
Véase el art. 1 de la Convención sobre la OCDE, de 14 de diciembre de 1960. 607
Para más detalles, véase OCDE, Better policies for better lives – The OECD at 50 and beyond, OECD Publishing, París, 2011.
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De hecho, SALZMAN considera que, en comparación con otras organizaciones internacionales, en la OCDE los Estados miembros tienen un papel mucho más relevante a la hora de marcar sus objetivos y condicionar su actividad (SALZMAN, James, “Decentralized Administrative Law in the Organization for Economic Cooperation and Development”, Law and Contemporary Problems, vol. 68, 2005, pág. 223). 609
Véanse, por ejemplo, SLAUGHTER, Anne-Marie, A New..., ob. cit., 2004, pág. 144; y SALZMAN, James, “Decentralized…”, ob. cit., 2005, pág. 191. En el mismo sentido, REIMER apunta que la OCDE defiende los intereses de un determinado grupo de Estados desarrollados (REIMER, Ekkehart, “Transnationales…”, ob. cit., 2007, pág. 207).
610
Véase OUGAARD, Morten, “The OECD’s Global Role: Agenda-setting and Policy Diffusion”, en MARTENS, Kerstin; JAKOBI, Anja P. (eds.), Mechanisms of OECD Governance: International Incentives for National Policy-Making?, Oxford University Press, Oxford, 2010, pág. 39.
claramente predominante,611 aunque el incremento de Estados miembros puede afectar negativamente a su cohesión y dificultar su actuación dada la mayor heterogeneidad de sus miembros.612
Respecto al funcionamiento de la OCDE, en general suele considerarse que esta organización internacional actúa fundamentalmente como un foro de diálogo y que su capacidad de influencia radica más en la calidad de sus argumentos desde un punto de vista técnico que en su capacidad para imponer sanciones o utilizar fondos económicos para promover determinadas políticas.613 En este sentido, SLAUGHTER considera que la
OCDE constituye un ejemplo paradigmático de la actividad de las redes de regulación intergubernamental, ya que su principal función consiste en reunir a representantes de distintos gobiernos para tratar problemas cuya solución requiere de una actuación conjunta que suele materializarse en un modelo, código de conducta u otros instrumentos no vinculantes jurídicamente.614
Más concretamente, la OCDE podría caracterizarse como una “red de redes”, ya que el papel del secretariado es muy secundario en relación con el de los Estados miembros y, en particular, como una “red de información”, ya que en su actividad el intercambio de ideas y experiencias tiene un carácter preponderante.615 De hecho, como destaca CHRISTIANS, la OCDE interactúa a su vez con otras redes intergubernamentales como el
G-20, entre cuyos Estados miembros se incluyen Estados en vías de desarrollo, para promover la difusión de sus recomendaciones sobre fiscalidad internacional y conseguir un mayor grado de legitimidad.616 Sin embargo, GORDON considera que en la OCDE el control por parte de los Estados miembros es más marcado que en otras organizaciones internacionales, lo que puede afectar negativamente a su independencia y legitimidad a la hora de tratar ciertas cuestiones.617 Igualmente, hay que tener en cuenta que las redes
611
Véase WOUTERS, Jan; MEUWISSEN, Katrien, “Global Tax Governance: Work in Progress?”, Leuven Centre for Global Governance Studies Working Paper, núm. 59, 2011, pág. 15.
612
Véase, por ejemplo, MARCUSSEN, Martin, “OECD Governance through Soft Law”, en MÖRTH, Ulrika (ed.), Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, Cheltenham (Reino Unido), Northamptom (Estados Unidos), 2004, pág. 121; y WOODWARD, Richard, “The Organisation…”, ob. cit., 2004, pág. 123).
613
Véanse OCDE, Better…, ob. cit., 2011, págs. 8 y 13; y SANDS, Philippe; KLEIN, Pierre, Bowett’s Law of International Institutions, Sweet and Maxwell, Londres, 2009, pág. 186.
614
Véase SLAUGHTER, Anne-Marie, A New..., ob. cit., 2004, pág. 46 615
Ibíd., págs. 135-136 y, para más detalles sobre las “redes de información”, págs. 52-55. 616
Sin embargo, CHRISTIANS considera que en la práctica los países en vías de desarrollo tienen una capacidad de influencia muy limitada en las propuestas adoptadas por la OCDE (CHRISTIANS, Allison, D. “Taxation in a Time of Crisis: Policy Leadership from the OECD to the G20”, Northwestern Journal of Law & Social Policy, vol. 5, núm. 5, 2010, pág. 36).
617
Véase GORDON, Richard K., “On the Use and Abuse of Standards for Law: Global Governance and Offshore Financial Centers”, North Carolina Law Review, vol. 88, 2010, págs. 512-513.
intergubernamentales también tienen sus inconvenientes y, como destaca KLABBERS,
hay que garantizar que su empleo no afecte a principios básicos como los de Estado de Derecho y protección de las minorías.618
Por último, en cuanto a la financiación de la OCDE, las aportaciones de los Estados miembros son proporcionales a su producto interior bruto. En este sentido, la doctrina ha apuntado que los países que efectúan las mayores aportaciones económicas tienen una mayor influencia a la hora de determinar las prioridades de la organización,619 por lo que no debe sorprender el papel preeminente de los Estados Unidos en la OCDE,620 apreciable también en materia fiscal.621 De todos modos, MARCUSSEN advierte que, en
general, el presupuesto de la OCDE se ha limitado durante los últimos años al tiempo que se incrementaban las tareas de la organización.622