El soft law como instrumento sin mecanismos que garanticen su cumplimiento

Otra posibilidad, también minoritaria en la doctrina, consiste en utilizar la expresión “soft law” para referirse a aquellos instrumentos o acuerdos cuyo cumplimiento efectivo no puede garantizarse mediante un mecanismo vinculante de resolución de conflictos, como podría ser un tribunal o un árbitro. Como BOYLE indica, de acuerdo con esta

acepción lo relevante para determinar si nos encontramos ante soft o hard law es el carácter del procedimiento de resolución de controversias que se haya previsto.131 Así, en la opinión de VAN HOOF, los mecanismos de supervisión o de control efectivo de un determinado instrumento, ya sea jurídicamente vinculante o no, pueden influir en su estatus normativo, por lo que esta circunstancia debería ser tenida en cuenta a la hora de determinar su naturaleza jurídica.132

Igualmente, ABBOTT et al. utilizan también como criterio de distinción el grado de delegación de autoridad a terceras partes para garantizar la implementación del acuerdo. En este sentido, el hard law se caracterizaría por la posibilidad de someter las controversias a un tercero independiente para que las resuelva con carácter vinculante, mientras que en el caso del soft law, los conflictos se solventarían mediante procedimientos de negociación política.133 Así, para D’AMATO la característica fundamental del soft law es que no existen mecanismos formales que garanticen su

especialmente cuando afectan cuestiones políticamente controvertidas o cuando su aprobación requiere un acuerdo compartido por múltiples partes. Igualmente, no hay que olvidar que la aplicación de normas precisas también puede comportar ineficiencias como consecuencia del carácter inherentemente ambiguo del lenguaje y de las dificultades para prever los cambios en las circunstancias que puedan tener lugar en el futuro. (KAPLOW, Louis, “Rules…”, ob. cit., 1992, págs. 264-265 y 267-268). KAPLOW concluye que el uso de reglas precisas será más conveniente cuando regulen casos que suelen plantearse frecuentemente, ya que el coste de diseñar en un determinado momento tales reglas será compensado por el ahorro que se producirá cada vez que haya que aplicarlas. En cambio, será preferible emplear estándares genéricos para regular supuestos de hecho poco habituales, ya que aunque su aplicación sea más costosa solo se incurrirá en este coste en escasas ocasiones (ibíd., pág. 621).

131

Véase BOYLE, Alan E., “Some Reflections…”, ob. cit., 1999, pág 902. Otros autores siguen criterios similares, pero no idénticos, para identificar el soft law. Así, para BAXTER el soft law se caracteriza por no crear obligaciones jurídicas susceptibles de ejecución, ya sea porque no se han previsto los mecanismos necesarios para ello o bien por las características de su contenido (como su excesiva vaguedad o generalidad). Para más detalles, cfr. BAXTER, Richard R., “International Law in…”, ob. cit., 1980, pág. 554.

132

Véase VAN HOOF, Godefridus J. H., Rethinking…, ob. cit., 1983, págs. 273-274, para quien no puede descartarse que instrumentos inicialmente no vinculantes se acaben convirtiendo en hard law gracias a la existencia de mecanismos de supervisión que contribuyan a una mayor aceptación por los Estados de las reglas en cuestión.

133

Véase ABBOTT, Kenneth W.; KEOHANE, Robert O.; MORAVCSIK, Andrew; SLAUGHTER, Anne-Marie; SNIDAL, Duncan, “The Concept of Legalization”, ob. cit., 2000, pág. 415.

cumplimiento.134 De hecho, la doctrina ha destacado que es frecuente que la expresión “hard law” se emplee frecuentemente para referirse a aquellos instrumentos que además de ser jurídicamente vinculantes disponen de mecanismos para garantizar su cumplimiento efectivo (ya tengan estos un carácter más o menos formal).135

De forma similar, RAUSTIALA emplea el término “estructura” para referirse a las reglas

y procedimientos creados para verificar el grado de cumplimiento y prevenir y sancionar las infracciones. Así, el anterior autor distingue entre mecanismos más fuertes (como el establecimiento de tribunales independientes o procedimientos de inspección) o más débiles (como la obligación de que cada parte presente informes sobre su actuación a la hora de aplicar el acuerdo).136

Por otra parte, si se utiliza este criterio de distinción también es posible graduar la distinción entre hard y soft law. Por ejemplo, en una posición intermedia entre los dos extremos se encontraría la posibilidad de someter una diferencia a un tribunal siempre que exista un acuerdo previo de las partes en el caso concreto, el recurso a un árbitro cuyo laudo no fuera vinculante, el empleo de mecanismos de mediación o conciliación e incluso la presión entre iguales (peer pressure).137 Así pues, es claro que aunque no existan mecanismos formales para garantizar el cumplimiento efectivo de un determinado precepto pueden emplearse muchos otros procedimientos informales.138

134

Así, D’AMATO identifica el soft law con una cabeza sin cuerpo, ya que la cabeza sabe hacia dónde quiere ir pero carece de los medios para llegar hasta allí (D’AMATO, Anthony, “Softness in International Law...”, ob. cit., 2009, pág. 899).

135

Así, para SPILIOPOULOU ÅKERMARK, la existencia de tales mecanismos para garantizar el cumplimiento efectivo de los acuerdos es el principal criterio que permite distinguir el hard law del soft law (SPILIOPOULOU ÅKERMARK, Sia, “Soft…”, ob. cit., 2004, pág. 77).

136

Véase RAUSTIALA, Kal, “Form…”, ob. cit., 2005, pág. 585. La obligación de presentar informes sobre el grado de cumplimiento de recomendaciones se ha establecido en el marco de organizaciones internacionales como la OIT, la UNESCO y la OMS (REMIRO BROTÓNS, Antonio, Derecho Internacional: Curso General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 201).

137

ROSE y PAGE se refieren a este último mecanismo como una muestra de soft enforcement aunque en la práctica puede ser muy efectivo (ROSE, Richard; PAGE, Edward C., Lawmaking through the Back Door, European Policy Forum, Londres, 2001, pág. 1). Para más ejemplos concretos de mecanismos que podrían considerarse como soft enforcement, especialmente en el ámbito de la protección internacional del medio ambiente, véase BOYLE, Alan E., “Some Reflections…”, ob. cit., 1999, pág. 909-911. Igualmente, VAN AAKEN también considera que el papel de los actores privados puede ser en ciertos casos determinante para explicar por qué ciertos Estados cumplen con el Derecho Internacional o con los acuerdos jurídicamente no vinculantes de que son parte (véase VAN AAKEN, Anne, “Effectuating Public International Law through Market Mechanisms?”, Journal of Institutional and Theoretical Economics, vol. 165, núm. 1, 2009, págs. 33-57).

138

Igualmente, hay que recordar que la intervención de un tercero, como un tribunal o un árbitro, no es siempre el mecanismo más adecuado para resolver una disputa. Al contrario, en ciertos casos puede resultar recomendable la utilización de otros mecanismos más flexibles, ya que de lo contrario los Estados podrían mostrarse reacios a quedar jurídicamente vinculados.139 Además, los mecanismos formales pueden generar una excesiva confrontación y “enrarecer la atmósfera” existente entre las partes involucradas.140 Así, frecuentemente los Estados evitan tales mecanismos formales por el temor a no controlar el desarrollo de las disputas y perder los casos.141 Como señala BOYLE, el “soft enforcement” suele ser especialmente adecuado en sectores como el de

la protección del medio ambiente, en que los incumplimientos suelen afectar de forma similar a un número amplio de Estados, el carácter preventivo es normalmente más relevante que la mera reparación de la infracción y se requiere la presentación de grandes cantidades de información científica y técnica.142

Por último, también hay que recordar que en ciertas circunstancias los mecanismos informales, como la presión entre iguales (peer pressure), pueden ser muy efectivos.143 Así, aunque para un Estado pueda ser más fácil violar aquellas obligaciones que no disponen de ningún mecanismo formal para garantizar su aplicación efectiva o apartarse de aquellas recomendaciones que ni siguiera son jurídicamente vinculantes, la decisión de seguir o no tales obligaciones o recomendaciones dependerá de muchos otros factores, como el grado de consenso de la comunidad internacional.144 Como se verá más adelante, en el caso de la OCDE, a pesar de que esta organización internacional suele actuar mediante instrumentos que no prevén ningún mecanismo formal (como el recurso a un tribunal) para garantizar su cumplimiento, en la práctica el grado de seguimiento por sus Estados miembros es muy elevado.

139

En este sentido, SCOTT y STEPHAN consideran que la introducción de mecanismos formales para garantizar el cumplimiento puede acabar comportando que disminuya la eficacia de los mecanismos informales como la reputación (SCOTT, Robert E.; STEPHAN, Paul B., The Limits of Leviathan: Contract Theory and the Enforcement of International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, pág. 101).

140

Véase GREEN, Robert A., “Antilegalistic Approaches to Resolving Disputes between Governments: A Comparison of the International Tax and Trade Regimes”, The Yale Journal of International Law, vol. 23, núm. 1, 1998, pág. 79.

141

Véase GUZMAN, Andrew T., “The Design…”, ob. cit., 2005, págs. 593-594.

142

BOYLE añade que en la práctica, el hard y el soft enforcement deben ser vistos como complementos y no como antagonistas (BOYLE, Alan E., “Some Reflections…”, ob. cit., 1999, pág. 912).

143

Como señala CHINKIN, las presiones diplomáticas o morales son en la práctica uno de los mecanismos más relevantes para promover el cumplimiento de los acuerdos internacionales (CHINKIN, Christine M., “The Challenge...”, ob. cit., 1989, pág. 866).

144

En este sentido, véanse, por ejemplo, BOTHE, Michael, “Legal...”, ob. cit., 1980, pág. 78; y SHELTON, Dinah, “Introduction: Law, Non-Law and the Problem of “Soft Law””, en SHELTON, Dinah (ed.), Commitment and Compliance, Oxford University Press, Oxford, 2000, págs. 14-16.

En suma, hay que recordar que el carácter jurídicamente vinculante de un determinado instrumento no depende de la existencia de mecanismos que garanticen su cumplimiento efectivo. Como destaca HART, el hecho de que el Derecho Internacional

no suela estar respaldado por sanciones formales ha generado dudas a la hora de considerarlo como verdadero “Derecho”, pero para el anterior autor no hay que confundir el hecho de “estar vinculado” con “la probabilidad de sufrir una sanción en caso de incumplimiento”.145 De ahí que otros autores como SHELTON desaconsejen diferenciar entre soft y hard law en función de las consecuencias que se derivan de un incumplimiento.146

II.

Ámbitos en los que el soft law ha sido tradicionalmente relevante

Prácticamente en todos los ámbitos materiales del ordenamiento jurídico es posible encontrarse con muestras de soft law. A continuación presentaremos de forma sucinta algunas de las áreas en que los instrumentos jurídicamente no vinculantes han tenido una mayor relevancia a la hora de regular cuestiones con una dimensión internacional. Por ejemplo, el soft law ha sido importante en la regulación de las relaciones económicas internacionales y en la protección del medio ambiente. A diferencia de lo que ha sucedido en el ámbito de la fiscalidad internacional, la doctrina ha prestado en estos casos más atención a la problemática asociada al hecho de que tales aspectos fueran regulados mediante soft law en vez de recurrir a alguna de las fuentes tradicionales del Derecho Internacional.