Inseguridad jurídica

Como ha señalado la doctrina, el soft law ha generado incerteza sobre el contenido del Derecho Internacional en algunos ámbitos, esto es, en determinados casos resulta problemático diferenciar entre lo que es Derecho y lo que no lo es, de forma que se estaría poniendo en peligro el propio sistema jurídico.518 Como recuerda HORN,

precisamente una de las principales características de la tradición jurídica europea es la separación del sistema jurídico de otros sistemas de normas sociales, como la ética o la política.519 Así pues, MAREK sostiene que el soft law no constituye un verdadero

progreso, sino al contrario, una fuente de inseguridad y de desorden que provoca una degradación del Derecho Internacional.520 En este sentido, KLABBERS incluso apunta

que al introducir incertidumbre en las estructuras jurídicas tradicionales, el soft law provoca el desmoronamiento del sistema jurídico.521

Más aún, la propia noción de “soft law”, al dificultar la distinción de los acuerdos que deben considerarse normas jurídicas, genera “inseguridad conceptual”, esto es, abandona estructuras clásicas como la mera distinción entre las normas jurídicas y las de otro tipo, como las morales o sociales.522 Para KLABBERS, el inconveniente de la expresión “soft law” es que induce a error, ya que parece dar a entender que es normativamente relevante.523 En el mismo sentido, PERRIN también considera que se

trata de una expresión “peligrosa” y “destructiva” ya que crea confusión a la hora de

517

Véase KLABBERS, Jan, “Institutional…”, ob. cit., 2001, págs. 412-413. 518

Véanse, por ejemplo, SCHACHTER, Oscar, International…, ob. cit., 1991, pág. 84; y HEUSEL, Wolfgang, “Weiches”…, ob. cit., 1991, pág. 312.

519

Véase HORN, Norbert, “Normative…”, ob. cit., 1982, pág. 347.

520

Véase MAREK, Krystyna, “Sur la notion de progrès en Droit International”, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, vol. 38, 1982, pág. 38.

521

KLABBERS reconoce que en el conjunto de la doctrina, su postura es radical. Véase KLABBERS, Jan, “The Undesirability…”, ob. cit., 1998, págs. 383, 391.

522

Véase CHINKIN, Christine M., “The Challenge…”, ob. cit., 1989, pág. 865. Sin embargo, CHINKIN admite que en el ámbito del Derecho Internacional la distinción entre normas jurídicas y de otro tipo nunca ha estado exenta de controversias.

523

distinguir entre la “lex lata” y la “lex ferenda”, dificultando la identificación del derecho positivo.524 De ahí que HORN considere que una de las principales misiones de la ciencia jurídica debe ser precisamente clarificar la distinción entre las diferentes categorías normativas y analizar las relaciones que pueden existir entre ellas.525

En cuanto a los inconvenientes prácticos del uso de instrumentos jurídicamente no vinculantes, no es extraño que se planteen dudas sobre la distribución de competencias y los procedimientos que deben seguirse a la hora de aprobar un determinado tipo de instrumento no vinculante. De hecho, precisamente es habitual que se designe como soft law a todos aquellos instrumentos elaborados en el marco de una organización internacional pero que no pueden incluirse en ninguna de las categorías de instrumentos vinculantes previstas en los tratados que regulan su funcionamiento.526

En este sentido, hay que destacar que a diferencia de lo que sucede con los tratados, en relación con el soft law no existe un conjunto de normas, como las recogidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que regulen su interpretación o intenten garantizar el cumplimiento efectivo de los instrumentos jurídicamente no vinculantes.527 Por lo tanto, este es un factor que puede generar inseguridad jurídica.528 Sin embargo, como apunta HILLGENBERG, en la práctica la mayor parte de reglas sobre

la interpretación de los tratados suele aplicarse de forma análoga al soft law, por ejemplo a la hora de resolver conflictos interpretativos.529

Igualmente, hay que tener en cuenta que el soft law puede llegar a afectar a los derechos individuales530 y puede ser contrario al principio de legalidad que rige en ciertos

524

Véase PERRIN, Georges J., Droit…, ob. cit., 1999, pág. 491. 525

Véase HORN, Norbert, “Normative…”, ob. cit., 1982, págs. 348.

526

Véase GOLDMANN, Matthias, “Inside…”, ob. cit., 2008, pág. 1870. En el caso de la Unión Europea, por ejemplo, en ocasiones se han utilizado instrumentos, como decisiones publicadas en notas de prensa o manuales interpretativos, que no encajan en las fuentes del Derecho de la Unión Europea y que pueden considerarse soft law (véase VEGA GARCÍA, Alberto, “Eurostat…”, ob. cit., 2014, págs. 96-118).

527

Este aspecto es destacado, por ejemplo, por BIERZANEK, Remigiusz, “Some Remarks on “Soft” International Law”, Polish Yearbook of International Law, vol. XVII, 1988, pág. 39.

528

De todos modos, como recuerdan GOLDSMITH y POSNER, el hecho de que un acuerdo entre Estados se recoja en un tratado en vez de en soft law no necesariamente significa que el grado de cumplimiento vaya a ser mayor, sino simplemente que los Estados han preferido que en caso de conflicto se aplique un conjunto de criterios preestablecidos (GOLDSMITH, Jack L.; POSNER, Eric A., “International…”, ob. cit. 2003, pág. 132).

529

HILLGENBERG se refiere también a la posibilidad de extender al soft law los criterios que justifican la terminación de un tratado (véase HILLGENBERG, Hartmut, “A Fresh…”, ob. cit., 1999, pág. 510-512).

530

En relación con tal posibilidad, GOLDMANN se refiere a las consecuencias que pueden tener ciertos instrumentos no vinculantes de la Interpol para las reputación de las personas a las que refiere (véase GOLDMANN, Matthias, “Inside…”, ob. cit., 2008, pág. 1870).

Estados en relación con la regulación de determinadas materias, entre las que destaca la tributaria.531 De hecho, como se expondrá en los siguientes capítulos, en el ámbito tributario es posible observar la repercusión que han tenido instrumentos jurídicamente no vinculantes como los Comentarios al Modelo de la OCDE en la jurisprudencia, incidiendo en algunos casos de forma significativa en la posición de los contribuyentes y llegando a generar dudas sobre su propio estatus jurídico.532 De ahí que autores como HORN y KLABBERS hayan destacado el peligro que supone el soft law para el Estado de Derecho.533

Otra muestra de inseguridad jurídica causada por el soft law es el hecho, destacado por KNAUFF, de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la hora de resolver

litigios sobre Derecho de la competencia, suela referirse a instrumentos jurídicamente no vinculantes posteriores a los hechos que dieron lugar a la disputa. Lógicamente, tal aplicación retroactiva afectará negativamente al principio de seguridad jurídica.534 Más aún, para GOLDMANN destaca la posibilidad de que el soft law pueda contribuir a

modificar el significado de un instrumento jurídicamente vinculante sin necesidad de modificar su texto, sino simplemente reinterpretándolo.535

En cambio, FASTENRATH sostiene una posición opuesta y considera que el soft law no

debe ser visto como un factor generador de inseguridad jurídica, sino como un elemento que facilita la interpretación y la determinación del hard law por el conjunto de Estados de la comunidad internacional.536 En este sentido, DI ROBILANT ha destacado que el soft

law opera actualmente en numerosos ámbitos como una lengua franca global.537 Igualmente, KNAUFF también reconoce que, a pesar de los riesgos del soft law, este

también puede tener un efecto positivo sobre el principio de seguridad jurídica,

531

Para SARMIENTO, el soft law pone en cuestión el principio de legalidad y la sumisión de la Administración a la Ley, aspectos básicos del Derecho público, tradicionalmente concebidos como garantías para el ciudadano, que se han visto erosionados por la necesidad de garantizar una mayor efectividad y flexibilidad en la actuación de los poderes públicos (SARMIENTO, Daniel, “La autoridad…”, ob. cit., 2006, pág. 223).

532

Véase CHRISTIANS, Allison D., “Networks…”, ob. cit., 2010, pág. 33.

533

Véanse HORN, Norbert, “Normative…”, Journal of World Trade Law, vol. 16, núm. 2, 1982, pág 351; y KLABBERS, Jan, “The Undesirability…”, ob. cit., 1998, pág. 391. Para evitar tales problemas, ROSE y PAGE entienden que los individuos y los Estados deberían poder someter los intrumentos no vinculantes, como recomendaciones de organizaciones internacionales, a control judicial (ROSE, Richard; PAGE, Edward C., Lawmaking…, ob. cit., 2001, pág. 19).

534

Véase KNAUFF, Matthias, Der Regelungsverbund…, ob. cit., 2010, pág. 449.

535

Véase GOLDMANN, Matthias, “Inside…”, ob. cit., 2008, pág. 1870.

536

Véase FASTENRATH, Ulrich, “Relative…”, ob. cit., 1993, pág. 339. 537

especialmente en los casos en que existen lagunas normativas, facilitando que casos similares reciban un tratamiento análogo.538

Así pues, si bien algunos autores han apuntado que el soft law también puede ser un elemento que contribuya a mejorar la seguridad jurídica, en general la doctrina suele ver los instrumentos jurídicamente no vinculantes como un factor generador de inseguridad.