Flexibilidad

Una de las ventajas de los acuerdos no vinculantes en comparación con los tratados internacionales o las decisiones jurídicamente vinculantes de organizaciones internacionales es que es más fácil incluir modificaciones tras su adopción, lo que ayuda a la introducción de mejoras. Así, autores como CHINKIN han señalado que el soft law

permite que los Estados conserven una mayor capacidad de maniobra ante nuevos sucesos o cambios en las circunstancias.503 De hecho, para O’CONNELL esta

característica del soft law hace que su uso sea especialmente adecuado en un marco de creciente globalización.504

Así pues, el soft law permite regular en gran medida el comportamiento de los Estados pero manteniendo a la vez un mayor grado de flexibilidad que las fuentes formales del Derecho, especialmente teniendo en cuenta que, para autores como ROTTER, los tratados

internacionales resultan insuficientes para dar respuesta a la gran variedad de problemas a los que se enfrentan los Estados en el ámbito internacional.505 En este sentido, SCHACHTER apunta que una de las ventajas de los acuerdos “puramente políticos” es que permiten un mayor grado de flexibilidad que la cláusula “rebus sic stantibus” aplicable a los tratados internacionales, ya que se entiende que se basan en unas determinadas circunstancias políticas.506 Igualmente, BOYLE considera que el hecho de

que sea más fácil modificar el soft law que un tratado internacional resulta especialmente claro en los casos en que basta con la adopción de una nueva resolución por una organización internacional.507

502

Véase KAHLER, Miles, “Conclusion: The Causes and Consequences of Legalization”, International Organization, vol. 54. núm. 3, 2000, págs. 661-683, pág. 664.

503

Véase CHINKIN, Christine M., “The Challenge…”, ob. cit., 1989, pág. 853. 504

Véase O’CONNELL, Mary Ellen, “The Role…”, ob. cit., 2000, pág. 109.

505

Véase ROTTER, Manfred, “Die Abgrenzung…“, ob. cit., 1971, págs. 420-421.

506

Véase SCHACHTER, Oscar, International…, ob. cit., 1991, pág. 97.

507

Es más, para autores como MEYER, la mayor flexibilidad del soft law para adaptarse a

cambios en las circunstancias es precisamente la característica que justifica su existencia.508 Así, según el anterior autor, el soft law será particularmente conveniente cuando se den las siguientes tres circunstancias.509 En primer lugar, cuando exista incertidumbre sobre la conveniencia de seguir una determinada regulación en el futuro, por ejemplo, por la posibilidad de que se den cambios en las circunstancias que justificaron su adopción. En segundo lugar, en los casos en que el grado de cumplimiento de lo dispuesto en instrumentos vinculantes, como tratados, sea similar al que se observaría si tal materia se regulara mediante soft law.510 Por último, en los casos en que algún Estado disponga de una particular ventaja a la hora de reformular y adaptar el soft law a las nuevas circunstancias. Cuando se den tales circunstancias, MEYER

entiende que el soft law será el instrumento más eficiente ya que aquellos Estados que disfrutan de una ventaja relativa a la hora de regular una determinada cuestión serán los que se encargarán de adaptar el soft law a los cambios en las circunstancias que se produzcan.

De ahí que el empleo del soft law pueda ser visto como una forma de delegar la adaptación de la regulación de una determinada cuestión en aquellos Estados que pueden encargarse de ello de forma más eficiente.511 Así pues, para MEYER la

flexibilidad del soft law tiene la ventaja de que a largo plazo permite disponer de una regulación más adecuada a la que existiría si desde un principio se hubiera empleado hard law, esto es, se trata de un aspecto a tener en cuenta desde una perspectiva dinámica.512

508

Véase MEYER, Timothy, “Soft Law…”, ob. cit., 2009, pág. 897. De hecho, GERSEN y POSNER consideran que la especial rigidez del Derecho Internacional es la razón que explica el mayor uso del soft law en el ámbito internacional en comparación con el nacional (GERSEN, Jacob E.; POSNER, Eric A., “Soft Law…”, ob. cit., 2008, págs. 620-621).

509

Para más detalles véase MEYER, Timothy, “Soft Law…”, ob. cit., 2009, págs. 912-921.

510

Es habitual en la doctrina considerar que el principal motivo por el que los Estados cumplen con sus obligaciones es su deseo de disponer de una buena reputación que les facilite la celebración de nuevos acuerdos mutuamente beneficiosos en el futuro. Como señala LIPSON, suele entenderse que la violación de un instrumento jurídicamente no vinculante provoca un mayor perjuicio para la reputación de un Estado que la violación de soft law, ya que la expectativa de que una norma vinculante sea respetada es más elevada. En consecuencia, los Estados tienen en principio un mayor incentivo para cumplir con lo dispuesto en disposiciones jurídicamente vinculantes, esto es, el hecho de celebrar un tratado en vez de un instrumento no vinculante es simplemente una forma de incrementar la credibilidad del compromiso (LIPSON, Charles, “Why…”, ob. cit., 1991, págs. 508-512). En el mismo sentido, véase GUZMAN, Andrew T., “The Design…”, ob. cit., 2005, pág. 584.

511

Para más detalles véase MEYER, Timothy, “Soft Law…”, ob. cit., 2009, págs. 939-940. Véase igualmente GUZMAN, Andrew T.; MEYER, Timothy L., “International…”, ob. cit., 2010, págs. 197-201.

512

Otros autores ya habían destacado previamente la conveniencia de seguir una aproximación dinámica a la hora de valorar las características formales de ciertos instrumentos internacionales. Por ejemplo, en relación con el grado de flexibilidad de los instrumentos jurídicamente vinculantes, KOREMENOS analiza las circunstancias en que puede ser conveniente la introducción de cláusulas que limiten su duración y

Sin embargo, una excesiva flexibilidad también puede llevar aparejados comportamientos oportunistas por parte de los Estados, de forma que RAUSTIALA

considera que los instrumentos jurídicamente no vinculantes deberían emplearse únicamente cuando la incertidumbre sobre el futuro sea elevada y el riesgo de oportunismo, bajo.513 De hecho, CHRISTIANS ha destacado que este riesgo también es

propio del ámbito de la fiscalidad internacional, en el que el soft law creado por la OCDE desarrolla un papel preeminente.514

Teniendo lo anterior en cuenta, GUZMAN sostiene que la flexibilidad no es un motivo

suficientemente convincente a la hora de justificar la existencia del soft law, ya que precisamente esta flexibilidad reduce la credibilidad de los acuerdos, esto es, el hecho de que el otro Estado parte de un acuerdo pueda apartarse de él unilateralmente limita su utilidad.515 Sin embargo, la capacidad de responder de forma rápida y flexible a cambios en el contexto internacional es cada vez más relevante en numerosos ámbitos. Por ejemplo, para KARMEL y KELLY, la mayor flexibilidad del soft law es útil en áreas

particularmente dinámicas como la de la regulación de los mercados de valores.516 En consecuencia, no es de extrañar que el soft law sea un fenómeno que tienda a ser cada vez más habitual.

De todos modos, KLABBERS ha criticado la concepción doctrinal general según la cual

la flexibilidad es únicamente una característica del soft law. En su opinión, los instrumentos jurídicamente vinculantes no son tan rígidos como suele considerarse, ya que existen numerosos mecanismos que permiten tener en cuenta los cambios en las circunstancias que puedan producirse. Por ejemplo, el régimen previsto por un tratado puede aplicarse de forma provisional o bien pueden introducirse cláusulas que permitan la terminación anticipada cuando se den ciertas circunstancias. Igualmente, el empleo de instrumentos jurídicamente vinculantes con una terminología más imprecisa también

obliguen a renegociar el acuerdo pasado un cierto tiempo (KOREMENOS, Barbara, “Loosening the Ties that Bind: A Learning Model of Agreement Flexibility”, International Organization, vol. 55, núm. 2, 2001, pág. 289-325). En cierto sentido, las ventajas e inconvenientes de las cláusulas que obligan a renegociar un acuerdo son análogas a la flexibilidad que comporta el uso del soft law, ya que en ambos casos se plantea una disyuntiva entre la facilidad para adaptar los acuerdos a los cambios en las circunstancias y su capacidad para continuar influyendo en el futuro en la conducta de los Estados. Este dilema también ha sido señalado por LIPSON, Charles, “Why…”, ob. cit., 1991, pág. 501.

513

Véase RAUSTIALA, Kal, “Form…”, ob. cit., 2005, pág. 593.

514

Véase CHRISTIANS, Allison D., “Networks, Norms and National Tax Policy”, Washington University Global Studies Law Review, vol. 9, núm. 1, 2010, págs. 34-35.

515

Véase GUZMAN, Andrew T., “The Design…”, ob. cit., 2005, pág. 591-592.

516

incrementa el grado de flexibilidad del acuerdo sin que resulte necesario hacer uso del soft law.517