Falta de legitimidad

Valorar la legitimidad del soft law no siempre es fácil ya que la propia noción de legitimidad resulta controvertida en la doctrina. Como BOYLE y CHINKIN apuntan, se

trata de una cuestión con un importante elemento sociológico.539 De hecho, incluso puede resultar controvertido que un análisis fundamentalmente jurídico deba plantearse esta cuestión. Sin embargo, NEUHOLD considera que los juristas no deben limitarse a

analizar la “legalidad” de las normas de Derecho Internacional, sino que también deben prestar atención a un aspecto tan relevante como la legitimidad de tales normas, ya que ello repercute en la capacidad del Derecho (y del soft law) de influir en la conducta de sus destinatarios.540

Dado que en este estudio se analizan fundamentalmente instrumentos jurídicamente no vinculantes elaborados en el marco de organizaciones internacionales, es necesario tratar esta cuestión desde la perspectiva de estas instituciones.541 Según DELBRÜCK,

incluso en el caso de las organizaciones intergubernamentales es necesario analizar este

538

Véase KNAUFF, Matthias, Der Regelungsverbund…, ob. cit., 2010, pág. 450.

539

Véase BOYLE, Alan E.; CHINKIN, Christine, The Making…, ob. cit., 2007, pág. 100.

540

Al fin y al cabo, como NEUHOLD señala, la ciencia jurídica no es una ciencia “asocial” (cfr. NEUHOLD, Hanspeter, “Legitimacy: A Problem in International Law and for International Lawyers?”, en WOLFRUM, Rüdiger; RÖBEN, Volker (eds.), Legitimacy in International Law, Springer, Heidelberg, 2008, págs. 349- 351). Otros autores, como FRANK y BODANSKY, también hay destacado la relación entre la legitimidad de las normas de Derecho Internacional y su grado de cumplimiento (véase FRANCK, Thomas M., “Legitimacy in the International System”, American Journal of International Law, vol. 82, núm. 4, 1988, pág. 706; y BODANSKY, Daniel, “The Concept of Legitimacy in International Law”, en WOLFRUM, Rüdiger; RÖBEN, Volker (eds.), Legitimacy in International Law, Springer, Heidelberg, 2008, pág. 310). 541

La cuestión de la legitimidad del soft law también se ha analizado desde otras perspectivas, como la de los códigos de conducta, instrumento que KELLER incluye dentro de la categoría de soft law si bien en ocasiones no tiene su origen en la actividad de organizaciones internacionales sino de actores del ámbito privado. Para más detalles, véase KELLER, Helen, “Codes of Conduct and their Implementation: the Question of Legitimacy”, en WOLFRUM, Rüdiger; RÖBEN, Volker (eds.), Legitimacy in International Law, Springer, Heidelberg, 2008, págs. 248-249).

aspecto ya que aunque sea indirectamente, sus decisiones afectan a los ordenamientos jurídicos nacionales y a la ciudadanía.542

Como apunta, FISCHER, tradicionalmente se ha distinguido entre legitimidad desde las

perspectivas del input y del output.543 Seguidamente se tratarán estas dos vertientes, si bien hay que advertir que la perspectiva del input ha planteado más cuestiones problemáticas y por ello se le dedicará una mayor atención.

Desde la perspectiva del input, las decisiones políticas gozarán de legitimidad si reflejan la voluntad popular. Algunos de los elementos relevantes desde esta perspectiva son la participación y consentimiento de aquellos que se verán afectados por las normas, el hecho de que el proceso de toma de decisiones sea transparente y el respeto hacia principios básicos como el de democracia, igualdad y Estado de Derecho.544 Así pues, la legitimidad de una norma puede ser concebida como la percepción por parte de sus destinatarios de que se ha originado según el procedimiento correcto.545

Para empezar, en relación con la cuestión de la legitimidad democrática aplicada a la producción normativa desde una perspectiva internacional hay que destacar que se trata un aspecto muy controvertido ya que el único punto en el que hay acuerdo en la doctrina es que el principio democrático propio del ámbito nacional no puede aplicarse directamente al ámbito internacional.546 Así, en primer lugar es posible plantearse si la legitimidad de las organizaciones internacionales es una cuestión que afecta únicamente a los Estados, como integrantes de la comunidad internacional, o puede ser valorada

542

Véase DELBRÜCK, Jost, “Exercising Public Authority Beyond the State: Transnational Democracy and/or Alternative Legitimation Strategies?”, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 10, 2003, pág. 35.

543

FISCHER remonta tal distinción al discurso del presidente de los Estados Unidos Abraham Lincoln de 19 de noviembre de 1863 en el que indica: “[…] government of the people, by the people, for the people, shall not perish from the earth” (FISCHER, Klemens H., “Die Legitimation von supranationalen Organisationen”, Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. 62, 2007, pág. 334).

544

Ibíd., pág. 336.

545

FRANK entiende la noción de “procedimiento correcto” en un sentido amplio que va más allá de la teoría de las fuentes del Derecho e incluye aspectos como la claridad de la norma (determinacy), el grado de autoridad en un sentido simbólico de que se encuentra revestida (symbolic validation), su coherencia (coherence) y su adherencia a una jerarquía normativa (adherence to a normative hierarchy) (cfr. FRANCK, Thomas M., “Legitimacy…”, ob. cit., 1988, págs. 706, 713, 725, 735 y 751). Si se aplica la concepción de FRANCK al soft law, aunque los instrumentos jurídicamente vinculantes no cumplirían el criterio de la adherencia a una jerarquía normativa, sí que podrían cumplir con el resto.

546

Véanse, por ejemplo, MARKS, Susan, “Democracy and international governance”, en COICAUD, Jean- Marc; HEISKANEN, Veijo (eds.), The Legitimacy of International Organizations, The United Nations University, Tokyo, 2001, pág. 66 y DELBRÜCK, Jost, “Exercising…”, ob. cit., 2003, pág. 30.

también directamente desde la perspectiva de la ciudadanía.547 De hecho, es posible que dada la heterogeneidad de las organizaciones internacionales existentes el análisis de su legitimidad no pueda tener un carácter genérico.548

Como apunta VON BOGDANDY, existen múltiples concepciones del papel de la

democracia en el plano de las organizaciones internacionales. Así, para los autores que sostienen que el principio de democracia debe materializarse fundamentalmente en el marco de los Estados, el papel de las organizaciones internacionales deberá limitarse básicamente a promover la coordinación entre los Estados. En cambio, desde la perspectiva del cosmopolitismo sería deseable un mayor grado de democracia a nivel internacional, lo que en última instancia conllevaría el establecimiento de una institución global de naturaleza parlamentaria. Como posición intermedia es posible concebir el principio de democracia a nivel internacional como una intensa cooperación entre Estados democráticos, esto es, valorando la cooperación como un elemento positivo para superar las limitaciones de los Estados a nivel individual pero sin considerar que instituciones legislativas globales sean necesarias. Desde esta perspectiva, es posible distinguir dos modelos de legitimación: el unitario y el pluralista. De acuerdo con el primero, la legitimidad democrática de los actos internacionales responde al control en última instancia por órganos nacionales elegidos democráticamente, por lo que la proliferación de instituciones intergubernamentales y tecnocráticas no resulta problemática en la medida en que su actuación sea suficientemente controlada por el poder legislativo de los Estados. En cambio, para el modelo pluralista resulta determinante la participación de la sociedad civil, como ONG, a la hora de regular una determinada cuestión a nivel internacional.549 Así pues, la valoración de la legitimidad democrática del soft law dependerá de la concepción teórica de que se parta.

En este sentido, REINICKE y WITTE siguen una concepción pluralista y destacan el potencial democrático del soft law al facilitar la participación de la sociedad civil a la

547

Ello conlleva que puedan plantearse conflictos, ya que lo legítimo desde el punto de vista de los Estados puede no serlo desde la perspectiva de la ciudadanía en general (JUNNE, G. C. A., “International organizations in a period of globalization: New (problems of) legitimacy”, en COICAUD, Jean-Marc; HEISKANEN, Veijo (eds.), The Legitimacy of International Organizations, The United Nations University, Tokyo, 2001, págs. 192).

548

Véase COICAUD, Jean-Marc, “International organizations, the evolution of international politics, and legitimacy”, en COICAUD, Jean-Marc; HEISKANEN, Veijo (eds.), The Legitimacy of International Organizations, The United Nations University, Tokyo, 2001, pág. 520.

549

Para más detalles sobre las diferentes concepciones de la democracia a nivel internacional, véase VON BOGDANDY, Armin, “Lawmaking by International Organizations – Some Thoughts on Non-Binding Instruments and Democratic Legitimacy”, en WOLFRUM, Rüdiger; RÖBEN, Volker, Developments of International Law in Treaty Making, Springer, Berlín, 2005, págs. 175-180. La posibilidad de que las ONG contribuyan a incrementar la legitimidad de las organizaciones internacionales ha sido destacada, por ejemplo, por JUNNE, G. C. A., “International…”, ob. cit., 2001, pág. 214.

hora de regular políticas públicas globales, al menos siempre que puedan intervenir todos aquellos que se verán afectados por los nuevos instrumentos no vinculantes.550 En cuanto al papel de las ONG a la hora de incrementar la legitimidad de las organizaciones internacionales desde el punto de vista del input, la doctrina ha destacado que para ello es imprescindible seleccionar a las ONG participantes en función de su integridad y transparencia, y garantizar una participación equitativa de ONG de distintas regiones.551 En este sentido, DELBRÜCK considera que aunque las ONG también puedan tener sus limitaciones, en general su participación en las organizaciones internacionales contribuye a incrementar la legitimidad de sus actuaciones.552

Por otra parte, WOLFRUM destaca la importancia del consentimiento de los Estados como uno de los principales elementos a tener en cuenta a la hora de valorar la legitimidad del Derecho Internacional, incluyendo el respeto por los procedimientos internos que se hayan previsto en cada país a la hora de expresarlo.553

En relación con la participación de las partes afectadas en los procesos de toma de decisiones, BOYLE y CHINKIN destacan el hecho de que tradicionalmente un número

reducido de Estados ha tenido un papel determinante en la configuración de las normas de Derecho Internacional.554 Igualmente, BRUMMER apunta que frecuentemente los

países desarrollados ocupan una posición preeminente y sus preferencias acaban aplicándose a nivel global en áreas como la de la regulación financiera internacional. Sin embargo, en general es posible apreciar la tendencia de la mayor parte de organizaciones internaciones a ampliar su número de Estados miembros, abriéndose especialmente a los nuevos países emergentes.555

550

Véase REINICKE, Wolfgang; WITTE, Martin, “Interdependence, Globalization, and Sovereignty: the Role of Non-binding International Legal Accords”, en SHELTON, Dinah (ed.), Commitment and Compliance, Oxford University Press, Oxford, 2000, págs. 97-98.

551

Véase CHARNOVITZ, Steve, “Nongovernmental Organizations and International Law”, The American Journal of International Law, vol. 100, núm. 2, 2006, pág. 367.

552

Véase DELBRÜCK, Jost, “Exercising...”, ob. cit., 2003, pág. 41.

553

Véase WOLFRUM, Rüdiger, “Legitimacy of International Law from a Legal Perspective: Some Introductory Considerations”, en WOLFRUM, Rüdiger; RÖBEN, Volker (eds.), Legitimacy in International Law, Springer, Heidelberg, 2008, pág. 23.

554

Véase BOYLE, Alan E.; CHINKIN, Christine, The Making…, ob. cit., 2007, pág. 28. 555

Véase BRUMMER, Chris, “Why soft law…”, ob. cit., 2010, págs. 642-643. De todos modos, como apunta EISELEN, el carácter democrático de un modelo de tratado preparado por una organización internacional dependerá no solo de los participantes durante su proceso de elaboración, sino también del grado de respeto por la democracia que exista en los Estados en que deba implementarse (véase EISELEN, Sieg, “Globalization…”, ob. cit., 2010, pág. 112).

En segundo lugar, otro aspecto que contribuye a incrementar la legitimidad de un instrumento jurídico desde la perspectiva del input es que su procedimiento de adopción haya sido suficientemente transparente.556 En este sentido, la doctrina ha advertido que el creciente grado de globalización y la necesidad de tomar decisiones de forma rápida pueden afectar negativamente el respeto hacia los procedimientos preestablecidos para la toma de decisiones en organizaciones internacionales557 y, de hecho, las organizaciones internacionales que se basan en gran medida en soft law suelen asociarse con niveles de transparencia insuficientes.558

Sin embargo, según autores como BOYLE y CHINKIN, en general puede apreciarse un

cambio en la posición de los gobiernos sobre esta cuestión y un progresivo incremento de la transparencia en el ámbito internacional.559 Ello es relevante ya que las características del proceso de elaboración de los instrumentos internacionales afectarán a su legitimidad y podrán influir en el posterior grado de cumplimiento por parte de los Estados.560

En tercer lugar, la legitimidad desde la perspectiva del input también depende de que se respeten a nivel interno los mecanismos que suelen preverse para adoptar nuevas obligaciones internacionales, como los controles parlamentarios a los que se suelen someter los tratados internacionales, pero que no son aplicables a los instrumentos jurídicamente no vinculantes.561 Por ello el poder ejecutivo suele preferir el uso de

556

Véase BESSON, Samantha, “Theorizing…”, ob. cit., 2010, pág. 172. 557

Véase JUNNE, G. C. A., “International…”, ob. cit., 2001, pág. 209. 558

Véase KARMEL, Roberta S.; KELLY, Claire R., “The Hardening…”, ob. cit., 2009, págs. 933-934.

559

Véase BOYLE, Alan E.; CHINKIN, Christine, The Making…, ob. cit., 2007, pág. 100.

560

Véase BRUNNÉE, Jutta; TOOPE, Stephen J., Legitimacy and Legality in International Law – An International Account, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pág. 124-125.

561

Por ejemplo, en los Estados Unidos, la ratificación de tratados internacionales requiere en ciertos casos el voto favorable de dos tercios de los senadores presentes. Para más detalles sobre el papel del poder legislativo en la ratificación de tratados en los Estados Unidos, véanse GOLDSMITH, Jack L.; POSNER, Eric A., “International…”, ob. cit., 2003, pág. 122; y RAUSTIALA, Kal, “Form…”, ob. cit., 2005, págs. 597. En relación con el papel del poder legislativo a la hora de adoptar un tratado para evitar la doble imposición en Alemania, véase LEHNER, Moris, “Die Rolle des Parlaments beim Zustandekommen von Doppelbesteuerungsabkommen”, en BIRK, Dieter; KIRCHHOF, Paul; LEHNER, Moris (eds.), Steuern im Verfassungsstaat – Symposion zu Ehren von Klaus Vogel aus Anlaβ seines 65. Geburtstags, C. H. Beck, Múnich, 1996, págs. 95-116. En cuanto al procedimiento de negociación y ratificación de los tratados internacionales en materia tributaria que se sigue en España, véanse, por ejemplo, SAINZ DE BUJANDA, Fernando, Lecciones de Derecho Financiero, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1993, pág. 32; y CALDERÓN CARRERO, José M.; MARTÍN JIMÉNEZ, Adolfo, “Los tratados internacionales. Los convenios de doble imposición en el ordenamiento español: naturaleza, efectos e interpretación”, en CARMONA FERNÁNDEZ, Néstor (coord.), Convenios Fiscales Internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea, CISS, Valencia, 2009, págs. 45-48.

instrumentos informales.562 De hecho, para autores como GUZMAN los motivos de tipo

interno son los que tienen una mayor influencia a la hora de elegir el empleo de soft law en vez de un instrumento jurídicamente vinculante.563 A pesar de que en cierto modo ello puede ser visto como una ventaja, ya que permite regular ciertas cuestiones con mayor celeridad, gracias a que se evitan demoras, autores como ROSE y PAGE

consideran que tal situación plantea importantes problemas en términos de control público y de rendición de cuentas.564

Para BOTHE es especialmente relevante el hecho de que normalmente la aprobación

parlamentaria solo sea necesaria para vincular a un Estado jurídicamente, a diferencia de lo que sucede si tal vinculación es meramente política y se expresa mediante soft law. En concreto, el poder legislativo tiene una capacidad más directa para supervisar las nuevas obligaciones jurídicas que contrae el Estado, mientras que la adopción de compromisos mediante instrumentos no vinculantes jurídicamente suele quedar en las manos del ejecutivo y, por lo tanto, el control que pueda ejercerse desde el poder legislativo tendrá un carácter más indirecto.565 En consecuencia, aunque el soft law permita evitar algunos de los inconvenientes de los controles parlamentarios, como el mayor tiempo que requieren, no hay que olvidar que tales procedimientos responden al principio democrático según el cual las decisiones políticas fundamentales deben ser tomadas por los representantes del pueblo.566

Igualmente, BOYLE también señala que el soft law suele emplearse cuando quiere

evitarse el control democrático que conlleva el procedimiento interno de ratificación de instrumentos jurídicamente vinculantes como los tratados internacionales. En tales casos, el anterior autor añade que la implementación del soft law resultará más problemática si se requiere la modificación de la legislación existente o financiación pública.567

562

Véase LIPSON, Charles, “Why…”, ob. cit., 1991, pág. 516. 563

Véase GUZMAN, Andrew T., “The Design…”, ob. cit., 2005, pág. 592.

564

Véase ROSE, Richard; PAGE, Edward C., Lawmaking…, ob. cit., 2001, pág. 4.

565

Véase BOTHE, Michael, “Legal…”, ob. cit., 1980, pág. 90. En el mismo sentido, GOLDMANN también se refiere al riesgo de que el soft law sea utilizado por el poder ejecutivo para evitar el control por el poder legislativo (véase GOLDMANN, Matthias, “Inside…”, ob. cit., 2008, pág. 1870).

566

Sin embargo, como señala BOTHE, el control por el poder legislativo se desarrolla frecuentemente siguiendo mecanismos diseñados en épocas en las que no era tan frecuente encontrarse ante situaciones que requirieran una rápida respuesta a nivel internacional. Por ello, una reforma de los mecanismos internos para vincular jurídicamente al Estado podría ser una alternativa al soft law en ciertos casos. En relación con esta cuestión véase BOTHE, Michael, “Legal…”, ob. cit., 1980, pág. 93.

567

Para KLABBERS, la ausencia de formalismo y de procedimientos preestablecidos que

regulen la creación de soft law supone un serio riesgo al facilitar la arbitrariedad de los poderes públicos, por lo que considera que no es extraño que el soft law se emplee cuando se prevé que un instrumento vinculante no obtendrá el respaldo suficiente para ser aprobado por el poder legislativo o cuando quiere destacarse ante la opinión pública la idea de que un acuerdo no afecta de forma significativa a la soberanía del Estado, a pesar de que en la práctica el soft law puede ser tan difícil de modificar como el hard law.568 De ahí que KLABBERS vea la falta de formalismo del soft law como un vehículo para aumentar el poder de los poderes públicos en detrimento de la ciudadanía.569 Para KLABBERS, la flexibilidad que puede aportar en ciertos casos el soft law no justifica que

tales instrumentos no vinculantes y las organizaciones internacionales que los elaboran queden exentos del control de los parlamentos nacionales y del público en general.570 Igualmente, TORRES PÉREZ también ha destacado que, si bien la globalización ha

tendido a limitar el poder de los Estados, el proceso de internacionalización de la regulación de numerosas materias ha comportado a su vez que en el plano interno de los Estados el poder ejecutivo viera reforzada su posición frente al legislativo.571 De hecho, el soft law tiene frecuentemente su origen en la actividad de redes intergubernamentales y, como SLAUGHTER destaca, tal fenómeno suele conllevar una debilitación de la

posición de los parlamentos nacionales.572 En este sentido, el ámbito de la fiscalidad internacional ejemplifica este fenómeno.573

568

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que existen problemas de coordinación, por ejemplo en cuanto al uso de diferentes estándares tecnológicos, que son solventados mediante soft law. Una vez tales estándares son establecidos, posteriormente será muy difícil introducir cambios. Véase KLABBERS, Jan, “The Undesirability…”, ob. cit., 1998, pág. 384.

569

Ibíd., pág. 387.

570

Véase KLABBERS, Jan, “Institutional…”, ob. cit., 2001, pág. 421.

571

Véase TORRES PÉREZ, Aida, “The Internationalization of Lawmaking Processes: Constraining or Empowering the Executive?”, Tulsa Journal of Comparative and International Law, vol. 14, núm. 1, 2006, pág. 7. GUZMAN también ha destacado el hecho de que el soft law suele quedar dentro del ámbito de actuación del ejecutivo (GUZMAN, Andrew T., “The Design…”, ob. cit., 2005, pág. 592).

572

Véase SLAUGHTER, Anne-Marie, A New World Order, Princeton University Press, Princeton, 2004, págs. 104-105. Este aspecto también ha sido tratado de forma detallada por KNAUFF, Matthias, Der Regelungsverbund…, ob. cit., 2010, págs. 462-466; y BOYLE y CHINKIN también señalan la particular relevancia del soft law en el marco de la redes transnacionales (BOYLE, Alan E.; CHINKIN, Christine, The Making…, ob. cit., 2007, pág. 51). Igualmente, REINICKE y WITTE también destacan el papel central del soft law en las redes internacionales en que participan tanto Estados como otro tipo de sujetos (REINICKE, Wolfgang; WITTE, Martin, “Interdependence…”, ob. cit., 2000, pág. 93).

573

Como destaca PIRES, la primacía del poder ejecutivo es clara en el ámbito de la fiscalidad internacional y puede conllevar una excesiva sobreprotección de los intereses de la Administración tributaria frente a los de los contribuyentes (véase PIRES, Manuel, “Quo Vadis International Tax Law?”,

In document El soft law en la fiscalidad internacional (página 135-145)