CAPÍTULO IV. TEORÍA DE LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA Y
4.2. Fundamentos de la Teoría
4.2.1. Complicidad del Estado y Legitimación de la Actividad Ilícita
Como se destacó en el apartado anterior uno de los principales argumentos de la teoría de la ITGI constituye la Complicidad del Estado con la Actividad Ilícita que trae consigo la imposición sobre estos rendimientos.
Autores de reconocida trayectoria han destacado este argumento como una base sólida para impedir la imposición del beneficio ilícito, considerando que no es posible permitir el quebrantamiento de la moral del Estado que es el eje la organización de la sociedad.
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Cuando hablamos acerca de la moral del Estado de conformidad con Jorge Bravo Cucci nos referimos al doble discurso que debería mantener el aparato gubernamental para viabilizar la imposición de este tipo de ganancias, cuando por un lado prohíbe justamente esas actividades de manera expresa dentro de su ordenamiento jurídico, incluso llegando a tipificar las conductas como delitos; y por otro lado, decide percibir ingresos dentro de sus arcas fiscales provenientes de estas operaciones descritas.154 ¿Cómo puede el Estado prohibir algo de lo que se beneficia en términos económicos? ¿Cómo puede solventar el gasto público, con dinero ilícito? Este tipo de interrogantes nos llevan directamente a una sola conclusión si el Estado se beneficia de rendimientos criminales, el estado está contrariando su propio sistema y pone en tela de duda su moralidad y diligencia.
Considero que la moral del Estado se encuentra directamente ligada con el ordenamiento jurídico y justamente los valores morales de la sociedad son recogidos dentro de las normas que regulan a los ciudadanos, para garantizar la justicia y el bien común. Es por estas razones, que esta entidad debe mantener coherencia absoluta entre lo que propugna dentro de su normativa y su actuar, sin que existan quebrantamientos ni de la moral ni de la ley.
Caller Ferreyros señala de manera categórica que con pretexto de los fundamentos de los principios de igualdad y capacidad contributiva, no cabe reconocerle al Estado legitimidad para incurrir en una verdadera “participación” en las ganancias provenientes de actos ilícitos como los delitos.155 El desarrollo doctrinario destacado demuestra la existente contradicción que existiría en el momento que el Estado perciba ingresos ilícitos y participe como cómplice del acto ilícito. Nuevamente resulta adecuado traer a este punto la afirmación en la que se deja totalmente claro,
que es inconcebible que el Estado
disfrute el activo económico del delito, y que al mismo tiempo prohíba la conducta
que genera dicho ingreso
.El citado doctor Cucci expone la complicidad del Estado dentro del supuesto mencionado con varios fundamentos dentro de los que cabe mencionar el siguiente:
154 Cfr.BRAVO CUCCI, J.: Los actos ilícitos y el concepto de renta, VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, Instituto Peruano de Derecho Tributario, Perú, 2004, Disponible en: http://www.ipdt.org/editor/docs/04_VIIIJorIPDT_JBC.pdf., Consultado: 30 de septiembre del 2009, p. 4.
155 Cfr. CALLER FERREYROS,M.E.: Tribunal Constitucional, Tributación sobre fondos provenientes de Actos Ilícitos, Estudio Echecopar Abogados, España, 2008, Disponible en: http://www.ipdt.org/editor/docs/Caller_21- 08-2008.pdf., Consultado: 04 de noviembre del 2009, p. 12.
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[…] si el Estado Cobra impuestos de rendimientos provenientes de actos delictivos, estaría amparando tal proceder y convirtiéndose en cómplice al estar recibiendo beneficios derivados del ilícito, configurándose una suerte de receptación, colocándose en el mismo nivel que aquello que cometió el acto ilícito. [el énfasis me corresponde]156
Se desprende del criterio transcrito, que el Estado al permitir el establecimiento de gravámenes fiscales sobre las rentas ilegales, incurre en una especie de receptación de capitales ilícitos, que no solamente ampara la operación ilícita sino que justifica el blanqueo de capitales por medio de la tributación. Se convierte así, en cómplice del delito y le ayuda al delincuente a incorporar el dinero de fuente delincuencial en el flujo monetario del país, porque se tributa sobre dineros que se entienden lícitos y bien habidos.
Por su parte y en absoluta concordancia con lo anteriormente expresado en el presente trabajo investigativo, Silvina Bacigalupo, denota en su trabajo “Ganancias Ilícitas y el Derecho Penal”, que nos enfrentaríamos a una realidad totalmente inconsistente si el aparato estatal se convierte en receptador del delito, al permitir el ingreso de dinero ilícito por concepto de tributo. La autora afirma que no existe diferencia alguna entre la pretensión del estado de percibir tributos de renta ilícita o criminal, con el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos dentro de nuestra legislación, que fuere realizado por cualquier ciudadano. El Estado se tornaría en lavador de capitales, incurriendo en conductas reprimidas por la normativa penal.157 Más adelante dentro de este punto, desarrollaré brevemente el delito de lavado de capitales dentro de nuestra legislación y como el Estado actúa como actor de este delito o en su defecto, como cómplice permitiendo la conducta prohibida en la ley penal.
Otro de los problemas que encuentra Bacigalupo con la tributación sobre rendimientos procedentes de operaciones delictivas, constituye la existencia de un estímulo o incentivo a la actividad con la promoción de su tributación o aporte.158 Se entiende que se tributan las rentas que obtienen los ciudadanos por su trabajo justo y acorde a la norma jurídica, por lo que de alguna forma estas actividades podrían encontrar amparo dentro del sistema legal
156 BRAVO CUCCI,J.: Los actos ilícitos y el concepto de renta, VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario,
Instituto Peruano de Derecho Tributario, Perú, 2004, Disponible en: http://www.ipdt.org/editor/docs/04_VIIIJorIPDT_JBC.pdf., Consultado: 30 de septiembre del 2009, p. 5.
157 Cfr. BACIGALUPO, S. S.: “Argumentos Doctrinales”, Ganancias Ilícitas y el Derecho Penal, Centro de Estudios Ramón Areces S.A, Colección Ceura, España, 2002, Vlex. Disponible en: http://vlex.com/vid/214919, consultado: el 16 de Enero del 2010, p. 7.
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cuando se permite su tributación. Se promueve la actividad o se la legitima cuando se permite su tributación, porque el Estado percibe ingresos de dichas actividades.
Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche, por la existencia de este factor de complicidad del estado con la actividad ilícita, llega incluso a “cuestionar la propia vigencia de la norma prohibitiva”, por cuanto someter por ejemplo, el narcotráfico al impuesto a la renta indica cierto grado de reconocimiento y amparo de la actividad. Si se permite la imposición fiscal de los ingresos de dicha conducta, resulta muy difícil declarar que la actividad es cuestión es ilegal.159 Como podemos ver la permisibilidad de la tributación de las rentas ilícitas puede traer consigo una verdadera desarticulación del ordenamiento jurídico por cuento las conductas recogidas en la norma penal como delitos, pueden encontrar una esperanza de legalidad por medio del tributo.
Spinka, por otro lado destaca que la imposición de ganancias ilícitas trae consigo una grave contradicción dentro del Estado de Derecho pues “implica sostener que de lo ilícito pueda
derivarse una obligación lícitamente exigible”, y automáticamente se convierte al Estado en partícipe, sin necesidad alguna de ello. Añade, que lo que corresponde es que se involucre el derecho penal con figuras destinadas para el efecto como el comiso y la confiscación de la ganancia ilegal, y que de esta manera el Estado se quede al margen, sin inmiscuirse con estas rentas.160
La doctora Caller Ferreiros, destaca que el Estado no puede inclinarse por la Tributación de las Ganancias de Procedencia Ilícita porque “los hechos ilícitos no producen consecuencias lícitas” como señala Spinka citado anteriormente, y al pretender tributar sobre este tipo de rendimientos se buscaría otorgar una apariencia de licitud a un acto criminal.161 Como es posible dilucidar de los argumentos expuestos, con la apariencia de licitud de una actividad ilícita el Estado promovería la misma, llegando a legitimar la actividad por medio de tributo.
159 Cfr. RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE,E.:Ganancias de origen delictivo y fraude fiscal, Núm. 265, Septiembre 2002, Vlex. Disponible en: http://vlex.com/vid/195048 , Consultado: el 16 de Enero del 2010, págs. 14 y 45.
160Cfr. SPINKA.R,E.: Derecho Penal Tributario y Previsional, Astrea, Argentina, 2007, págs. 114 – 115. 161Cfr. CALLER FERREYROS,M,E.: Tribunal Constitucional, Tributación sobre fondos provenientes de Actos Ilícitos, Estudio Echecopar Abogados, España, 2008, Disponible en: http://www.ipdt.org/editor/docs/Caller_21- 08-2008.pdf., Consultado: 04 de noviembre del 2009, p. 9.
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Esto es justamente lo que ocurre con la venta de DVD piratas en el Ecuador, a mi criterio en contra del ordenamiento jurídico las personas que se dedican a estas actividades entregan facturas cargan IVA y declaran Renta cuando sus ingresos llegan a la base imponible del impuesto. El pago de los tributos señalados sobre esta conducta ilícita, legitima y promueve la actividad debido a que los ciudadanos consideran que esta práctica se encuentra permitida por el ordenamiento jurídico al aportar con las arcas fiscales y cada día encontramos más locales de venta de este tipo de mercadería. Con esto queda obsoleta la norma prohibitiva.
En este tipo de supuestos, como veremos con más detenimiento en el quinto capítulo del presente trabajo, a la Administración Fiscal, en nuestro caso al Servicio de Rentas Internas le correspondería denunciar a las autoridades competentes la situación del ilícito o delito, no percibir el impuesto.