El Consejo de Seguridad: ¿Legislatura Auto-Designada de la Comunidad Internacional?

estatal se vea circundado por la colaboración de expertos113.

2.1.2 El Consejo de Seguridad: ¿Legislatura Auto-Designada de la Comunidad Internacional?

Hasta el momento, se puede concluir parcialmente que la drástica transformación en los procesos de creación normativa del Derecho Internacional atiende a la efectividad requerida por la dinámica global actual. Sin embargo, es posible advertir que el Estado sigue siendo determinante en la formación de normas internacionales puesto que conserva siempre la opción de no brindar, o de retirar, su voluntad a obligarse. Desde esta perspectiva, las OI parecen todavía ajustarse a la caracterización tradicional que de ellas se tiene como sujetos secundarios y funcionales del Derecho Internacional. Entonces, es preciso definir lo que para efectos del presente trabajo constituye un acto legislativo internacional con el fin de determinar si las resoluciones legislativas del CS se diferencian lo suficiente de los mecanismos hasta ahora reseñados como para poder considerarlas una nueva forma de contraer obligaciones internacionales. Acto seguido, se expondrá la visión de que la novedad de las resoluciones legislativas del CS radica en la naturaleza ejecutiva de las acciones de dicho Organismo que privan a los EMNU de dispositivos para manifestar claramente su consentimiento a obligarse. Así, aunque siempre quedará latente la posibilidad de ubicar la base consensual de los Estados a obligarse en la adhesión misma de dichas entidades a la CNU, se defenderá que el estiramiento competencial del CS es tal que pone en tela de juicio el que los EMNU hayan consentido a priori a tales mecanismos legislativos, por lo que su anuencia, de estar presente en los procesos aludidos, se encontraría de forma muy atenuada en la forma de aquiescencia a los comportamientos del CS erigidos en “nuevas reglas de la organización”.

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¿Es posible considerar la existencia de un acto legislativo a nivel internacional? En relación con esta cuestión, Mónica de la Serna114 identifica como características del acto legislativo la unilateralidad, la creación o modificación de algunos elementos de una norma de derecho, la generalidad de dichas normas y su dirección a sujetos indeterminados, así como la susceptibilidad de aplicación repetida en el tiempo. La ley debe ser aplicada de la misma forma a sujetos distintos en situaciones similares, ser conocida por ellos, estar redactada en términos generales, tener estabilidad, brindar cierto grado de certeza y estar basada en una norma previamente establecida. Como señala la citada autora, estas características describen al acto legislativo y a las leyes que manan del proceso legislativo de los Estados. Entonces, para ella, en el contexto internacional el único organismo capaz de utilizar un proceso como el descrito en sus actividades normativas es la OACI, razón por la que concluye que, en Derecho Internacional, la legislación existe, aunque es una excepción y no la regla. Sin embargo, tal y como ya se ha manifestado, parece que la clara potestad que mantiene el Estado – aun y cuando generalmente no lo haga- para sustraerse de las obligaciones emanadas de dicha Organización, no permite catalogar sus acciones como propiamente legislativas.

Al respecto, nos parecen aclaratorias las palabras de Danilenko:

In view of the fact that the international community clearly lacks any “legislator” or central authority able to promulgate general norms binding on all subjects of law without their consent, the references to international law- making as “legislation” can only be considered as a metaphorical description of a phenomenon which in a strict sense can never be regarded as true legislation. At the international level, the term “legislation” is much more appropriate in relation to some exceptional situations in which international organizations have been given powers to enact certain rules, in particular technical regulations, by less than unanimous consent with an immediate binding effect upon all their members. However, even in these cases “legislation” remains only a fanciful description of rules creating processes which ultimately are still based on the consent of sovereign states. All these exceptional arrangements allow rules or of the basic international instruments providing the “constitutional” grounds for the relevant rule-making. In strict terms, a system

114 _{Mónica Lourdes de la Serna Galván, “Interpretation of Article 39 of the UN Charter (Threat to the}

Peace) by the Security Council. Is the Security Council a Legislator for the Entire International Community?”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XI, 2011, pp. 149-150.

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of rule-making in which the validity of promulgated rules rests on some form of consent of their addressees is not legislation115.

El pasaje arriba citado resulta útil para reafirmar el argumento que se ha venido punteando: no es posible hablar de legislación internacional cuando el Estado mantenga la potestad ya sea a priori o a posteriori de decidir a qué obligaciones adquiere y el modo de hacerlo. La única manera de conceptuar el acto legislativo internacional sería asumiendo que la única manifestación consensual del Estado en el proceso normativo fue la elección de una autoridad legislativa, misma que con posterioridad a su designación, puede tomar decisiones a discreción sin la participación de sus electores. De acuerdo con esta línea de pensamiento, se estima que a la fecha y exceptuando a los organismos supranacionales de la Unión Europea (UE), el CS se presenta como el candidato más adecuado para ser considerado como la primera legislatura mundial. Al tenor de lo anterior, se coincide con Consuelo Sirvent116 _{cuando señala que la UE es una} construcción jurídica nueva, que no encaja en las construcciones jurídicas clásicas. De tal manera, la UE constituye un OI sui generis que además de contar con las características tradicionales de dichas entidades cuenta con una nueva, la supranacionalidad; misma que consiste en que el ordenamiento jurídico de la Unión es directamente aplicable en el derecho interno de sus Estados Miembros.

A través de la supranacionalidad y sus organismos diseñados en atención a esta característica, la actividad normativa de la UE verdaderamente se acerca a lo que sería legislar en el plano internacional, si bien, en el ámbito regional europeo. Mediante la figura de la delegación internacional, los tratados constitutivos y de ampliación de la UE facultan a órganos como la Comisión de la Unión Europea (Comisión de la UE) y el Consejo de la Unión Europea (Consejo de la UE) para modificar y desarrollar disposiciones supranacionales bajo un esquema que, sin ser completamente federal, se asemeja en gran medida a procedimientos legislativos de derecho interno. La propia Sirvent117, describe algunos de estas instituciones jurídicas en cuyo funcionamiento ciertamente es posible identificar características legislativas. En primer plano se cuenta con la figura del Reglamento, el cual constituye un acto normativo de carácter general

115 _{G.M. Danilenko, Law-Making in the International Community, (Dordrecht: Martinus Nijhoff}

Publishers), 1993, pp. 6-7.

116 _{Consuelo Sirvent Gutiérrez, “La Unión Europea: Una nueva Visión de los Sistemas Jurídicos}

Contemporáneos”, Revista de Posgrado en Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México, vol. 2, n° 3, 2006, p. 82.

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cuyos destinatarios no están identificados a nivel individual y que además es susceptible de aplicarse en una pluralidad de situaciones. El ámbito de aplicación de los reglamentos comprende todo el territorio de la Unión, y su contenido, vinculante para los Estados y sus ciudadanos comprendidos en dicho territorio, adquiere vigencia una vez publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Por su parte, la Directiva es un instrumento de armonización por medio del cual el Consejo de la UE obliga directamente a los Estados Miembros a lograr ciertos objetivos a través de la adopción de disposiciones o normas internas que estos son libres de elegir. Por último, se comenta la figura de la Decisión, acto que establece normas vinculantes para casos individuales. Acorde a la descripción de las citadas figuras, es posible afirmar que la supranacionalidad que caracteriza al ordenamiento jurídico de la UE permite que sus órganos realicen actos que se asemejan en un grado significativamente mayor a la legislación en el plano doméstico que aquellos realizados por las OI hasta ahora reseñadas.

De tal manera, los procesos normativos que rigen a la UE presentan características que encuadran, aparentemente sin dificultad, dentro de la analogía federal. Sin embargo, es preciso recalcar la enorme diferencia que existe entre este Organismo y el resto de los organismos internacionales, a saber, que el primero pretende por medio de la supranacionalidad lograr una integración regional en grados que por el momento no parecen concebibles en un plano global. En primer lugar, la extensa delegación con altos costos de soberanía por medio de la cual los Estados Miembros de la UE ceden competencias legislativas a la Unión es claramente identificable en los diversos tratados celebrados y negociados a lo largo de un espacio considerable de tiempo específicamente para tales efectos. En segundo plano, incluso ante situaciones dudosas en las cuales no esté del todo claro el alcance las competencias legislativas de la Unión, sus Estados Miembros contemplaron la creación del TJUE con el fin de que dicho Organismo precisase e interpretase correctamente las disposiciones de los tratados constitutivos118. De tal manera, se considera que mientras que la estructura jurídica que permite a la UE amplias facultades legislativas ha sido diseñada, creada y modificada con la amplia participación de la totalidad de sus Miembros persiguiendo específicamente su integración, el régimen que permite al CS realizar actos legislativos para la totalidad de los EMNU ha surgido de interpretaciones extensivas de la CNU que

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parecen responder más a la necesidad de justificar en Derecho las inusuales prácticas del Órgano que a un esfuerzo coordinado de los Estados para extender los poderes normativos de dicha entidad.

Más aun, una combinación de los poderes con que ha sido investido el CS y el peso político que tiene en el ámbito de las relaciones internacionales, le ha permitido realizar actos –específicamente la emisión de resoluciones- materialmente legislativos, vinculantes para la totalidad de EMNU. Consecuentemente, es posible que nos encontremos ante un nuevo mecanismo de producción normativa en el Derecho Internacional que podría calificarse de manera más acertada como “legislación internacional” y cuyo acomodo en la CNU y el Derecho Internacional general es discutible. Entonces, es necesario precisar cuáles son las resoluciones del CS que se consideran como “legislativas”. Asimismo, empleando como punto de partida el concepto de “legislación internacional” introducido por Mónica de la Serna119 _podremos analizar si efectivamente es posible utilizar este término, o mejor dicho, si es viable equiparar los procesos de creación normativa del Derecho Internacional a los procesos legislativos propios de los ordenamientos internos de los Estados o, si por el contrario, nos encontramos frente a una de esas figuras que nos tientan a utilizar la analogía federal pero que finalmente no pueden trasladarse del ámbito doméstico al internacional.

Se considera que las primeras resoluciones legislativas del CS fueron la 1373 del 2001, relativa al combate del terrorismo internacional; y la 1540 del 2004 concerniente a la no proliferación de ADM. Stefan Talmon120 identifica como características distintivas de estas resoluciones -tan originales que lo llevan a afirmar que el Consejo ha iniciado mediante su emisión su fase legislativa- las siguientes: Son de carácter general y abstracto. Aunque su creación puede atender a situaciones concretas no se encuentran limitadas por ellas. Las obligaciones que imponen están redactadas de forma neutral, aplican a un número indefinido de casos y no contienen limitaciones temporales. Talmon concluye en función de lo anterior, que las obligaciones impuestas a los Estados mediante resoluciones con las características reseñadas se asemejan a las obligaciones contraídas por los Estados mediante la celebración de acuerdos internacionales.

119 _{Véase supra nota 114.}

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Algunos autores121 han identificado también como poseedoras de características legislativas a las resoluciones 1422 (2002), 1487 (2003) y 1624 (2005). Mediante las primeras dos, el CS solicitó a la Corte Penal Internacional (CPI) no ejercer su jurisdicción con respecto a personal participante en alguna misión establecida o autorizada por Naciones Unidas proveniente de un Estado no parte al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 (ECPI) y, decidió, que ningún Estado debía tomar acciones inconsistentes con dicha solicitud. Aunque ciertamente estas resoluciones crearon en su momento obligaciones de carácter general para la totalidad de EMNU, se considera que pertenecen a una categoría distinta en el catálogo de resoluciones legislativas ya que ambas tenían una vigencia determinada. Además, pese a que el CS expresó su intención de renovar la solicitud hecha en dichas resoluciones cuantas veces estimase necesario (lo que significaría que la vigencia de la obligación pudiera ser indeterminada), éste no volvió a emitir otra resolución en términos similares con posterioridad a la adopción de la resolución 1487 (2003). No obstante, lo que verdaderamente distingue a este par de resoluciones de la 1373 (2001) y la 1540 (2004) es que a diferencia de los efectos que tuvieron dichos instrumentos, se considera que su emisión dio lugar a una bifurcación en la práctica legislativa del CS puesto que se utilizaron para modificar obligaciones preexistentes en un tratado internacional –el ECPI-, y no para la creación de obligaciones totalmente nuevas.

Mediante la resolución 1624 (2005) el CS inició el combate a la apología del terrorismo. Aunque ciertamente las medidas que se detallan en dicha resolución tienen carácter general y atemporal y, en la misma se establece que el Comité del Terrorismo informará al Consejo sobre su implementación, no parece del todo claro que la resolución tenga el mismo carácter vinculante que las que hasta ahora se han caracterizado como legislativas, por lo menos formalmente hablando. Así, mientras que las resoluciones 1373 (2001) y 1540 (2004) fueron adoptadas en virtud del Capítulo VII de la CNU, en la resolución 1624 (2005) el CS no se ocupó de especificar bajo que previsiones actuó al adoptarla. De la misma forma, en la redacción de las primeras dos resoluciones aludidas, el CS “decide” que los Estados habrán de implementar las medidas en ellas contenidas, mientras que en la resolución 1624 (2005) el CS se limita a

121 _{Stefan Talmon identifica como resoluciones legislativas la 1422 (2002) y la 1487 (2002), véase: Stefan}

Talmon, Op. Cit., pp. 177-178. Por su parte Soledad Torrecuadrada identifica con características legislativas la resolución 1624 (2005), véase: Soledad Torrecuadrada García-Lozano, “La Expansión de las Funciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas: Problemas y Posibles Soluciones”,

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“instar” a los Estados a cumplir con las medidas contenidas en dicho instrumento para su consecución. A las resoluciones mencionadas, es posible añadir la recientemente emitida 2178 (2014) mediante la cual, el CS se ocupa de la propagación del terrorismo a través de quienes intentan viajar para convertirse en combatientes terroristas extranjeros. A través de ésta, el CS impone la obligación a los EMNU no solo de restringir la entrada a sus territorios a aquellas personas extranjeras sospechosas de participar en actividades terroristas; sino también de reprimir y prevenir su reclutamiento, organización, equipamiento y transporte mientras viajan de un Estado a otro.

Finalmente, hay quienes detectan características legislativas en la resolución 1267 (1999)122. Andrew Hudson123 destaca la obligatoriedad de la misma puesto que fue adoptada bajo el Capítulo VII de la CNU. Asimismo, el citado autor comenta que las obligaciones impuestas a los Estados mediante dicha resolución carecen de límites temporales. En este sentido, pese a que la referida resolución originalmente se estableció con un periodo de revisión de 12 meses, mediante la posterior adopción de la resolución 1390 (2002)124 _{el CS decidió respecto a las medidas contenidas en la} resolución 1267 (1999) que al termino de dicho periodo las mantendría en vigor o decidiría mejorarlas. De tal manera, instituyó una serie de medidas susceptibles de aplicación repetida en el tiempo. No obstante la vigencia indeterminada de las obligaciones aludidas, parece dudoso el acomodo de la resolución 1267 en el catálogo de resoluciones legislativas puesto que las medidas contenidas en dicho instrumento no pueden considerarse como generales y abstractas en tanto que están específicamente dirigidas a implementar sanciones a personas o entidades allegadas al régimen Talibán, Al-Qaida, o Usama bin Laden. Sin embargo, ciertamente el régimen creado al amparo de dicha resolución, que se ha ido ensanchando mediante resoluciones subsiguientes, tiene un amplio alcance de características evidentemente normativas que sin duda alguna supera en grado de trascendencia en cuanto a la evolución normativa se refiere, a los mecanismos técnicos descritos con anterioridad en el apartado anterior.

Sin descartar como innovaciones importantes a las resoluciones citadas en los párrafos anteriores, es posible tomar como modelos paradigmáticos de los que

122 _{Resolución 1267 (1999) del Consejo de Seguridad de la ONU, de 15 de octubre de 1999.}

123 _{Andrew Hudson, “Not a Great Asset: The UN Security Council´s Counter-Terrorism Regime:}

Violating Human Rights”, Berkeley Journal of International Law, vol. 5, no. 2, 2007, pp. 208-210.

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constituye una resolución legislativa del CS a la 1373 (2001) y 1540 (2004) y encontrarnos de tal manera ante un par de resoluciones mediante las cuales, prima facie, el CS parece haber circunvenido a los Estados al cambiar de forma significativa la vía en que estos se obligan. Si se considera como métodos tradicionales de producción normativa en el Derecho Internacional a la costumbre y la celebración de tratados y, como base constitutiva de estos al consentimiento de los Estados, el que un organismo internacional tenga la capacidad de obligar a la totalidad de los EMNU mediante lo que pudiera calificarse como un decreto, cabe plantearse la cuestión de si los procesos habituales generadores de normas han sido sustituidos de facto por el CS mediante una relativización de su base consensual.

Al margen de dicha cuestión, lo que indudablemente se ha podido constatar es la cada vez más creciente y trascedente participación de las OI, particularmente de la ONU, en la creación de normas internacionales. En este sentido, aquel refugio seguro que alguna vez proporcionó el artículo 38 del ECIJ al que se aludía en el apartado anterior, se tambalea cada vez más ante la incursión normativa de las OI que, como se ha visto -aún y con todas las reservas que es posible hacer para tal efecto-, ha sido caracterizada por no pocos doctrinarios como legislación. En este sentido, puede afirmarse que, pese a que ni las Naciones Unidas ni sus agencias especializadas fueron concebidas como órganos legislativos sino más bien como coordinadores o armonizadores de las acciones de los Estados Miembros, la mayoría de sus órganos han actuado como órganos parlamentarios en el desarrollo de sus procedimientos125. Sin embargo, se insiste en que esta línea de pensamiento es aquella seguida por quienes126 utilizan el concepto de legislación internacional para describir la ayuda significativa que han tenido los Estados en el proceso de iniciación y conclusión de tratados internacionales dentro de una era que comenzó a partir de la creación de la Sociedad de Naciones. Empero, de acuerdo a lo hasta ahora visto, la actividad legislativa del CS no parece seguir la misma dirección y, por lo tanto, puede ser descrita como una nueva tendencia normativa, totalmente original, que agrega nuevas dimensiones a la analogía federal en su uso del concepto de legislación internacional.

125 _{Oscar, Schachter, “The UN Legal Order: An Overview”, Op. Cit., p. 3.}

126 _{Henry H. Han, International Legislation by the United Nations Legal Provisions, Practice and}

98 2.2 El Constitucionalismo como Esquema para el Control de las