1. El Rol Cambiante del Estado en la Producción Normativa
1.1 La Perspectiva Tradicional: El Consentimiento como Base Normativa
Cada ordenamiento jurídico representa los valores, tradiciones, y necesidades de la sociedad a la que pretende estructurar y es, a su vez, producto de dicha estructura. El Derecho Internacional se distingue plenamente de sus equivalentes domésticos hasta el grado de poner en tela de juicio su paridad con estos. Lo anterior resulta una consecuencia lógica de las diferencias en la naturaleza y funciones de los dos planos normativos a los que se alude. En este sentido, la primera y fundamental distinción radica en el origen mismo del derecho, es decir, en las fuentes de donde manan las atribuciones y obligaciones de los sujetos al imperio de la ley. Dicha discordancia, trasciende de manera importante al plano meramente formal en cuanto a que genera un sinnúmero de incompatibilidades materiales entre ambos universos debido a que impacta prácticamente a todos los componentes de sus respectivas estructuras. Sobre esta problemática nos parecen ilustrativas las palabras de Malcom Shaw quien señala:
While the legal structure within all but the most primitive societies is hierarchical and authority is vertical, the international system is horizontal, consisting of over 190 independent states, all equal in legal theory (in that they all possess the characteristics of sovereignty) and recognizing no one in authority over them. The law is above individuals in domestic systems, but international law only exists as between the states. Individuals only have the choice as to whether to obey the law or not. They do not create law. That is done by specific institutions. In international law, on the other hand, it is the states themselves that create the law and obey or disobey it. This, of course, has profound
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repercussions as regards the sources of law as well as the means for enforcing the accepted legal rules23.
Por medio del pasaje citado, puede inferirse que no es posible encontrar en el ámbito jurídico internacional una legislatura centralizada representativa de los Estados encargada de la creación de leyes generales para ellos. Consecuentemente y pese a la proliferación que han tendido en los últimos tiempos, los tribunales internacionales existentes operan bajo una competencia limitada debido a que son los propios Estados, los que a través de mecanismos consensuales –y a menudo convencionales-, deciden someterse o no a la jurisdicción de dichos órganos. Pareciera entonces que ante la ausencia de este tipo de instituciones– tal y como existen en los derechos internos de los Estados-, en el plano internacional no es posible hablar propiamente de la existencia de leyes, puesto que las necesidades estructurales de la sociedad internacional no han requerido su desarrollo. En el siguiente pasaje, el profesor Antonio Remiro comenta sobre las consecuencias de las divergencias entre ambos sistemas, poniendo énfasis en la ausencia de leyes per se en el ámbito internacional:
… [L]a ley, acto normativo primordial de los Derechos estatales, se ve sustituida en el orden internacional por las obligaciones consentidas – activa o pasivamente- por sujetos civitates superiorem non recognoscentes, la demanda judicial por el compromiso, el auxilio policial por la autotutela.
Norma y obligación tienden, pues, a confundirse en el orden internacional. Aquélla […], existe en la medida en que el sujeto ha aceptado –o, bajo determinadas circunstancias, no ha rechazado- obligarse, someterse. En la teoría de los métodos de la formación de las normas-obligaciones internacionales la distinta expresión e intensidad en el consentimiento del Estado, que puede resultar, incluso, embebido en un estado de conciencia colectivo, desemboca en la articulación de diferentes fuentes formales (actos unilaterales, acuerdos orales y escritos, procesos de naturaleza consuetudinaria); pero su unidad especial es puesta de relieve por el hecho de que, frecuentemente, una nueva manifestación o comportamiento puede ser simultáneamente
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incardinada en más de un tipo de comportamiento normativo u obligacional, según la predicción ideológica del calificador24.
De tal manera, las normas internacionales surgen del consentimiento de los Estados a obligarse a ellas, dicho sea de otro modo, su base es la voluntad de los sujetos mismos de cumplirlas. La expresión de dicha voluntad, o, mejor dicho, la oportunidad de expresarla tiene su génesis en el reconocimiento de igualdad que se hacen mutuamente los obligados. En papel, las condiciones descritas construyen un paradigma normativo de naturaleza contractual en el que si se desea tener conocimiento de las atribuciones y obligaciones de los sujetos internacionales de derecho bastaría con llevar una suerte de bitácora de las manifestaciones consensuales que éstos emiten para tener total certeza de cuáles son éstas. Esto por supuesto es una simplificación excesiva de lo que constituye una obligación en Derecho Internacional. En la realidad, existe una variada gama de dificultades concernientes a la creación, modificación y extinción de normas y obligaciones internacionales que es posible vislumbrar a través de los señalamientos del Profesor Remiro: en primer lugar, normas y obligaciones tienden a confundirse, en segundo lugar; su identificación depende en gran medida de la predilección ideológica del operador jurídico.
Pese a la innegable permanencia de la voluntad estatal como base normativa internacional, se considera que los procesos de producción normativa del Derecho Internacional han evolucionado para dar paso a mecanismos generadores de obligaciones que representan un desafío a esta concepción clásica. Así, la interdependencia entre los Estados aunada a la proliferación y especialización de las OI ha propiciado el surgimiento de métodos regulativos en Derecho Internacional que, aunque en un principio invitan a calificarlos cómo “no consensuales” finalmente mantienen dentro de su composición lo que puede considerarse como vías para la manifestación del consentimiento de los Estados, si bien de manera atenuada. Consecuentemente, a pesar de haber pasado –y seguir pasando- por transformaciones importantes, el Derecho Internacional mantiene aún una base normativa sustentada en la voluntad del Estado. Sin embargo, pese a la gran aceptación que goza esta visión voluntarista –central en la corriente positivista y predominante entre los
24 Antonio Remiro Brotóns, et. al., Derecho Internacional Curso General, (Valencia: Tirant Lo Blanch,
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internacionalistas contemporáneos25-, existen y han existido desde antaño, ideas que desde alguna u otra perspectiva rechazan el consentimiento de los Estados como base del Derecho Internacional. Tales opiniones oscilan entre posturas que rechazan plenamente la existencia de una base consensual en Derecho Internacional, y algunas visiones más moderadas y modernas; que consideran que en la actualidad el consentimiento va cediendo terreno a nuevos mecanismos de creación normativa internacional debido a que las necesidades de la sociedad internacional actual así lo exigen. Este debate, que probablemente surgió junto con los fundamentos del sistema jurídico internacional moderno, continúa vigente y constituye evidencia tanto de la necesidad de positividad que desde tiempos pasados adolece el Derecho Internacional, misma que se ha buscado dentro de la elusiva figura del consentimiento estatal; como de la idea de que la complejidad del Estado y las relaciones internacionales que entabla requieren de una aproximación mucho más pragmática al orden jurídico internacional.
La mayoría de los historiadores e internacionalistas coinciden en que el Derecho Internacional moderno surge como consecuencia del clima político generado a raíz del fin de la guerra de los 30 años en 1648 y de los tratados de paz resultantes de dicho acontecimiento. Estos eventos, marcan el inicio de las relaciones internacionales modernas que se caracterizan por el surgimiento del Estado-Nación, el ascenso del concepto de soberanía y la noción de que el Estado no reconoce más obligación internacional que aquella que voluntariamente decide cumplir ya sea a través de la práctica cristalizada en costumbre o, mediante su consentimiento expreso al firmar un tratado. Así, esta línea de pensamiento marca los albores de la corriente positivista internacionalista que esencialmente se caracteriza por la idea de que el desarrollo del Derecho Internacional obedece a la práctica y conducta de los Estados evidenciada a través de la costumbre y los tratados y no a la derivación de normas de principios metafísicos básicos como hacían las anteriores escuelas de pensamiento naturalista. De tal manera, la consolidación de la corriente positivista coincide con la del Estado- Nación y tiene un auge significativo a partir de la última parte del siglo XVIII hasta la primera del siglo XX26.
25 Duncan B. Hollis, “Why State Consent Still Matters- Non Sate Actors, Treaties and the Changing
Sources of International Law”, Berkeley Journal of International Law, vol. 23. n° 1, 2005, p. 141.
26 John F. Murphy, The Evolving Dimensions of International Law, (Cambridge: Cambridge University
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Durante este largo intervalo de tiempo diversos pensadores cuyos postulados aún hacen eco en la literatura contemporánea contribuyeron al fortalecimiento de la doctrina positivista. Desbordaría el objeto del presente estudio el realizar un recuento exhaustivo de la historia del Derecho Internacional, incluso, únicamente de lo acontecido con posterioridad a la Guerra de los 30 años. No obstante, se estima pertinente puntualizar algunos de los cambios significativos acaecidos sobre la estructura de la sociedad internacional en aquella época que devengaron en una serie de principios jurídicos, algunos de los cuales, no sin haber evolucionado de manera importante, continúan vigentes hasta nuestros días y constituyen las bases fundamentales del actual Derecho Internacional. Siendo que el sistema jurídico internacional responde de manera especialmente sensible a las necesidades de la sociedad a la que aspira a regular y, resulta interesante analizar este punto particular en su desarrollo puesto que las condiciones histórico-políticas imperantes del momento dieron lugar a la solidificación de una noción que, si bien en la actualidad se encuentra bajo presión, continúa siendo la piedra angular del sistema jurídico internacional: la posición del Estado como epicentro de los procesos de creación normativa del Derecho Internacional.
Carlos Arellano García27 identifica algunos efectos de la firma de los tratados de Paz de Westphalia que son indicativos del papel primordial que a raíz de este evento tendría el Estado como fuente generadora de obligaciones internacionales. De entre tales efectos, reviste particular importancia la adquisición de conciencia de personalidad por parte de los incipientes Estados europeos con independencia del emperador y de la Santa Sede. Ante esta situación, la necesidad de organizar la política europea sobre la base del equilibrio de las diversas naciones tuvo como consecuencia que en los referidos tratados se estableciera una igualdad jurídica entre los Estados, independiente de su credo religioso e independientemente de su forma de gobierno. A su vez, dichos cambios tuvieron como corolario un cambio paradigmático en la estructura social internacional que ahora requería la cooperación y la participación de los Estados en la creación periódica de las reglas internacionales que a partir de este momento evidenciaban un Derecho Internacional Común.
De esta forma, se afianzó la idea del carácter soberano del Estado como institución libre de cualquier poder ajeno. Sin embargo, sería poco preciso describir lo ocurrido
27 Carlos Arellano García, Primer Curso de Derecho Internacional Público, (Ciudad de México: Editorial
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únicamente como un proceso de integración y cooperación internacional. Se ha destacado ya el carácter formal de la soberanía, misma que sin embargo se presenta de formas muy distintas en la realidad atendiendo a las relaciones de poder entre los diversos Estados. Rechazando la idea de una comunidad internacional, Modesto Seara28 advierte sobre cómo incluso hoy en día, la voluntad orgánica de la sociedad internacional es todavía muy rudimentaria puesto que se basa en el cálculo e interés egoísta de sus miembros. En cuanto a la evolución del Derecho Internacional como consecuencia de los procesos históricos aludidos, Seara sugiere que ya para el S. XIX, al que caracteriza como de pleno desarrollo para el Derecho Internacional, éste último se concibe como “…un instrumento destinado a reglamentar relaciones entre los países poderosos o, cuando se referían a instituciones orientadas a la relación entre tales países y los más débiles, con un contenido francamente clasista…”29.
Resulta comprensible la existencia de serias reservas en cuanto a equiparar la voluntad estatal con la sustancia misma de las obligaciones internacionales. Si bien pudiera estimarse que la separación de las anteriores corrientes iusnaturalistas de naturaleza teleológica por medio del asentamiento del Derecho Internacional sobre una base consensual lo dotó de un carácter mucho más científico, también pudiera argüirse que hasta cierto punto condicionó su validez al arbitrio subjetivo de entidades cuya voluntad existe primordialmente en función de sus propios intereses. Tales consideraciones adquirieron una renovada y preponderante importancia debido al desencadenamiento de la Primera y Segunda Guerras Mundiales. Poco tiempo antes de su estallido, en los inicios del Siglo XX, ya la corriente positivista era comúnmente reconocida como “Derecho Internacional Clásico”. Tras siglos de hegemonía, de pronto esta línea de pensamiento se encontró bajo ataqué después del inicio de la Primera Guerra Mundial. En este contexto, la llamada Escuela de Viena, liderada por el célebre jurista austriaco Hans Kelsen, consideraba que una concepción mitificada de la soberanía, enaltecida por los postulados clásicos del Derecho Internacional, había servido como catalizador para el quebrantamiento de la civilización evidenciado por la “Gran Guerra”. Con lo anterior en mente, Kelsen y sus seguidores intentaron desarrollar una teoría del Derecho Internacional que, sin abandonar la línea positivista y dejando de lado interpretaciones metafísicas sobre los fundamentos jurídicos, diera a la ciencia que nos ocupa un carácter objetivo, ajeno a la voluntad subjetiva de los Estados. Así,
28 Modesto Seara Vazquez, Derecho Internacional Público, (México: Editorial Porrúa, 2000), p. 17. 29 Ibid., p. 50.
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navegando bajo la bandera de la primacía del Derecho Internacional sobre la voluntad estatal, la Escuela de Viena intentó construir un esquema en donde las normas internacionales fuesen las de más alta jerarquía en el universo de lo jurídico y sirvieran como limitantes al comportamiento de los Estados30.
Conviene recordar, que, en relación con los ordenamientos jurídicos estatales, Kelsen construyó una estructura escalonada de normas supra y subordinadas. En dicha construcción, una norma no vale por tener un contenido determinado sino por haber sido producida de cierta manera, específicamente de la forma establecida por una norma fundante básica presupuesta. En la visión referida, las normas son actos de imposición coactiva que adquieren su validez si fueron producidas conforme a la norma fundante. A la vez, la validez del orden jurídico que responde a dicha norma fundante, se encuentra condicionada a la efectividad de dicho sistema jurídico. De tal manera, para que un orden jurídico sea válido, resulta imperativo que sea eficaz, dicho sea de otro modo, que los hechos sean en cierta medida conforme a dicho orden. Para Kelsen, aunque sin duda alguna existe también un principio de legalidad o efectividad, de acuerdo con el cual, las normas jurídicas únicamente son válidas sin han sido creadas conforme a la constitución, así como si no han sido abrogadas según un procedimiento conforme a dicha constitución; este, se encuentra restringido por el principio de efectividad del orden jurídico considerado en su conjunto31.
En el esquema Kelseniano, para llegar a la identificación de la norma fundante habría que partir de una norma individual, como pudiera ser la aplicación de una sentencia y preguntarse el porqué de su validez. Aplicando este razonamiento, se llegaría a la conclusión de que ésta tiene validez porque responde a una norma general que permite aplicarla. De igual forma, al preguntarse sobre la validez de la norma general, necesariamente se encontraría que ésta vale porque fue promulgada por una autoridad competente para tales efectos. Asimismo, al cuestionarse sobre la validez de las normas promulgadas por dicha autoridad, tendría que concluirse que esta proviene de una constitución. Por ende, al inquirir sobre la validez de tal constitución tendría que deducirse que esta vale por derivarse de la primera constitución histórica, aquella por medio de la cual se fundó el Estado en cuestión. Finalmente, si se renuncia a la idea de
30 Jochen Von Bernstorff & Thomas Dunlap, The Public International Law Theory of Hans Kelsen
Believing in Universal Law (Nueva York: Cambridge University Press, 2010), pp. 6-10.
31 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, (Traducción Moisés Nilve, Buenos Aires: Editorial
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que dicha constitución histórica fue dictada por una autoridad metajurídica –como Dios o la naturaleza-, su validez, aquella que la caracteriza como norma fundante, tiene que ser forzosamente presupuesta32.
Para Kelsen, el mismo esquema de pensamiento podía aplicarse al Derecho Internacional. Entonces, la validez de éste, estaría determinada no por la voluntad estatal, sino por una norma fundante presupuesta, misma que determinaría el contendido de todo el ordenamiento jurídico internacional. Así, con el fin de esclarecer este punto, me permito citar el siguiente pasaje de una traducción al español de la obra del fundador de la Escuela de Viena en donde se explica la vía para llegar a la norma fundante del orden jurídico internacional:
Para arribar a esta norma fundamental […] [d]ebemos comenzar desde el nivel inferior, esto es, de la norma individual, de la resolución de un tribunal internacional. Si preguntamos por qué es válida esa resolución, es decir, la concerniente a la disputa entre dos Estados, que fue presentada por ellos a un tribunal, es decir, por qué el significado subjetivo del acto judicial es considerado también su significado objetivo, la contestación es: porque la norma individual de la resolución ha sido creada de conformidad con un tratado firmado por esos Estados. Si preguntamos por qué, es válido este tratado, o sea, por qué el significado subjetivo del acto por el que se acepta el tratado, se considera también como su significado objetivo, la contestación es: porque de conformidad con una norma general de Derecho internacional consuetudinario, esto, el Derecho creado por la costumbre estatal, los Estados deben comportarse de conformidad con los tratados firmados por ellos, es decir, la norma general pacta sunt servanda. Finalmente, surge la cuestión acerca de la razón para la validez del Derecho internacional consuetudinario. Si desde el punto de vista del positivismo jurídico rehusamos encontrar la razón para la validez del Derecho internacional consuetudinario en la voluntad de Dios (dentro o fuera de la naturaleza) o en cualquier otra autoridad metajurídica, la única contestación posible es de que si consideramos el significado subjetivo de los actos que constituyen la costumbre estatal también como su
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significado objetivo, presuponemos la norma: Los Estados deben comportarse tal como los Estados consuetudinariamente se comportaban. Esta es la norma fundamental del Derecho internacional general. Es una norma que instituye la costumbre estatal como un hecho creador de Derecho33.
Dentro del marco de su teoría pura del Derecho –aquella que pretende eliminar de su estudio toda consideración psicológica, sociológica, política, ética y religiosa-, Kelsen pretendió identificar una norma fundamental que no fuese parte del sistema positivista, sino que le sirviese como fundamento. Dicha norma, que no está promulgada -y es por lo tanto hipotética-, es condicionante de la unidad del sistema y fue identificada por Kelsen como la norma pacta sunt servanda. Empero, pese a la tremenda fuerza intelectual de la construcción Kelseniana, se advierten serias inconsistencias en la