La Globalización como Desafío al Consentimiento

De acuerdo con Prosper Weil60, a pesar de la profunda transformación sufrida por la sociedad internacional tras la Segunda Guerra Mundial las funciones del Derecho Internacional siguen siendo las mismas que tenía desde sus inicios. A grandes rasgos, dichas funciones son: primero, asegurar la convivencia entre los Estados soberanos con miras a reducir las condiciones anárquicas en que interactúan y, segundo, regular la convivencia entre entidades dispares que componen una sociedad pluralista. Además, siendo que en la actualidad la cooperación entre Estados es vista por la sociedad

58 _{Competencia de la Organización Internacional del Trbajo para Regular Incidentalmente el Trabajo}

Personal del Empleador, Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie B-No. 13,

Julio 23 de 1926, p. 18.

59 _{José E. Alvarez, Op. Cit., p. 825.}

60 _{Prosper Weil, “Towards Relative Normativity in International Law”, The American Journal of}

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internacional como un deber y el derecho a disentir se estima como una atribución positiva de la soberanía, Weil lleva su argumento hasta el punto de afirmar que en ausencia del voluntarismo el Derecho Internacional no estaría cumpliendo sus funciones. Para el citado autor la heterogeneidad que caracteriza a la sociedad internacional, lejos de ser un obstáculo para la creación normativa es una característica esencial del sistema internacional, razón por la cual deben de preservarse los métodos tradicionales de producción normativa que dotan al Derecho Internacional de un carácter positivo, mismo que resulta fundamental para mantener la neutralidad que éste requiere para cumplir sus funciones.

Al tomar en cuenta tales consideraciones, puede constatarse que la visión de acuerdo a la cual el Derecho Internacional ha evolucionado considerablemente hasta el punto de necesitar una reorganización jerárquica que lo asemeje a los sistemas jurídicos estatales no goza de aceptación universal. Por otro lado, puede considerarse que la estructura actual del Derecho Internacional –aún cimentada sobre el consentimiento Estatal como base normativa- resulta insuficiente para regular un sistema que, además de mantener su carácter siempre evolutivo, se encuentra de pronto transformándose a una velocidad inusitada por causa de la globalización. En lo particular, se comulga con aquellas posturas a través de las cuales se advierte que, pese a que efectivamente el consentimiento protege tanto a los intereses del Estado como a la noción de soberanía, éste debe de ser moderado en cuanto a que puede ser un factor que contribuya a mermar los esfuerzos de utilizar el Derecho Internacional como una herramienta para resolver los grandes problemas del mundo. Desde esta óptica, un compromiso excesivo con el consentimiento representa un problema debido a que dificulta las negociaciones entre los Estados lo que puede conducir a la celebración de acuerdos vagos o ambiguos. Andrew Guzman, observa que este es un problema que a menudo se ignora en la literatura, mientras que, por el contrario, las bondades de un sistema basado en la voluntad estatal en aras de la protección de la soberanía son frecuentemente exageradas61.

Al considerar el argumento presentado por Guzman nos surge la siguiente interrogante: ¿Ha llegado un punto en que los cambios estructurales en la sociedad internacional se desarrollan con una velocidad tal que las instituciones tradicionales del

61 _{Andrew T. Guzman, “Against Consent”, Virginia Journal of International Law, vol. 52, n° 4, 2012, pp.}

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Derecho Internacional corren el riesgo de volverse obsoletas para enfrentar los retos actuales y futuros? Después de todo, tal y como señala el profesor Celestino del Arenal62, la globalización ha propiciado el surgimiento de un nuevo modelo de sociedad internacional totalmente distinto de aquel conformado a principios del Siglo XX dentro de la cual se han generado retos de dimensiones totalmente disímiles, para los que se requieren instituciones nuevas, capaces de lograr una gobernanza acorde a los altos niveles de interdependencia imperantes en la actualidad. Sin embargo, tal y como advierte el propio Arenal, pese a las transformaciones radicales que le han ocurrido, la sociedad internacional todavía se desenvuelve en medio de un ámbito de descentralización política caracterizado por la existencia de comunidades políticas independientes. En otras palabras, a pesar de su singularidad actual, ésta, sigue conservando rasgos esenciales del sistema westphaliano que se niegan a desaparecer, a saber, la persecución de sus propios intereses por parte de las comunidades políticas independientes denominadas como Estados. De tal forma, el Estado, aunque debilitado, continúa siendo el actor principal en el sistema internacional. Ante la complejidad de la problemática descrita, Arenal sugiere la construcción de estructuras democráticas a nivel supranacional puesto que una globalización sin Estado, y sin normas ni regulación, está destinada a ser controlada por los poderosos.

En definitiva, no parece que los mecanismos tradicionales de creación normativa del Derecho Internacional se encuentren al borde de la obsolescencia. Sin embargo, tampoco se juzga que un conservadurismo extremo sea útil a la consecución de los fines de esta disciplina con todo y los desafíos modernos que esto implica. De tal suerte, mientras que por un lado se concuerda con Guzman en cuanto a que una modulación del consentimiento en los procesos de producciónnormativa del Derecho Internacional puede resultar benéfica, al mismo tiempo resulta imperativo considerar lo expuesto por el profesor Arenal y subrayar la importancia de que dicha modulación se de en un contexto democrático e inclusivo. Para la sociedad internacional, lo anterior significa el respeto por la igualdad soberana y la oportunidad de participar en los procesos de creación normativa. Lo anterior solo puede ser posible dentro de un marco de certeza y

62 _{Celestino del Arenal, “Mundialización, Creciente Interdependencia y Globalización en las Relaciones}

Internacionales”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 2008, Servicio de Publicaciones de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 2009, pp. 258-260.

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seguridad jurídica que únicamente consigue asegurarse mediante la búsqueda de la neutralidad que brinda el derecho positivo.

Sin embargo, determinar hoy en día en el ámbito internacional lo que constituye ese derecho positivo parece ser más complicado que en cualquier otra época. Aparentemente las normas internacionales ya no se crean enteramente con base a la voluntad de los Estados, sino que incluyen componentes sociales que reflejan los valores que son considerados en alta estima por la sociedad, lo cual, ha dado lugar, por lo menos en teoría, a que se considere cierta relatividad en el Derecho Internacional mediante la introducción de la jerarquía en las normas internacionales a través del jus cogens63. Es en este contexto, donde se han desarrollado las llamadas formas “no consensuales” de creación normativa en el Derecho Internacional, mismas que se explorarán en la siguiente sección y que serán de utilidad para aproximarnos a la actividad legislativa del CS, así como para determinar si es o no posible hablar de legislación en el ámbito internacional.

El surgimiento de las normas de jus cogens y su subsecuente aceptación por parte de los Estados son factores que pueden, hasta cierto punto, ser considerados como indicios de una tendencia normativa internacional que pretende alejarse del consentimiento. Sin embargo, como ya se ha señalado, esta idea no goza de aceptación universal y más aún; incluso tomándola por cierta, su existencia implicaría únicamente una limitante de especie constitucional a la voluntad estatal ceñida a los elusivos parámetros que ofrece el muy reducido catálogo de normas imperativas de Derecho Internacional. Por lo tanto, no puede afirmarse categóricamente que la presencia de las llamadas normas perentorias represente la mayor amenaza a la permanencia de un ordenamiento jurídico basado en el consentimiento. Entonces, si bien la aparición de dichas normas resulta interesante en cuanto a que evidencia tendencias evolutivas en la generación de obligaciones internacionales, un desafío más concreto al consensualismo proviene de otro tipo de estructuras normativas cuya composición posibilita la apreciación de instituciones a las que pueden denominarse como “Formas no Consensuales de Producción Normativa” y que revelan una separación mucho más tajante de los procesos tradicionales de creación normativa internacional de la que se han podido apreciar hasta ahora a través del análisis de las normas de jus cogens.

63 _{Hazel Fox, “Peremptory Norms: Is there a Need for New Sources of International Law?”, en Matthew}

Craven, Malgosia Fitzmaurice & Maria Vogiatzi (eds.), Time, History and International Law, (Dordrecht: Martinus Nijhoffs Publishers, 2007), pp. 119-120.

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Nico Krisch64, asegura que, aunque el consentimiento ha sido sorpresivamente resistente a los ataques sufridos en los últimos tiempos es posible identificar un movimiento significativo del orden jurídico internacional que se aleja cada vez más de este. De acuerdo con Krisch, los desafíos al consensualismo que inicialmente surgieron en relación con las tendencias liberales que emergieron en la década de los noventas y, que bajo la bandera de la protección a los DDHH intentaban debilitar instituciones como el Principio de no Intervención y la Inmunidad del Estado, actualmente han cambiado de enfoque adoptando la forma de consideraciones relativas a la efectividad, sobre todo en relación a la protección de los llamados bienes públicos globales (BPG). Así, en una época de gran interdependencia en la que imperan desafíos globales, los mecanismos clásicos de creación normativa internacional de pronto parecen inadecuados ante un nuevo tipo de problemas para cuya solución se requiere de procesos normativos más eficaces que ofrezcan la posibilidad de crear políticas comunes a una escala global lo cual, difícilmente pudiera realizarse bajo un sistema normativo al amparo total del principio consensual.

El ya citado Andrew Guzman65 _{utiliza el término “Derecho Internacional no} Consensual” para describir un conjunto de doctrinas y prácticas capaces de constreñir a los Estados al mismo tiempo que circundan la norma del consentimiento. Dentro de este grupo de doctrinas existen enfoques que se basan en el Derecho Internacional vinculante, a saber; el Derecho Internacional Consuetudinario, el jus cogens, y las resoluciones del CS en virtud del Capítulo VII. Además, existen también enfoques basado en el soft law; específicamente, la actividad de las OI, como, por ejemplo, las declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU). En la obra citada, Guzman intenta férreamente demostrar como el consentimiento es relativo –o incluso inexistente- en estos mecanismos que finalmente generan obligaciones para los Estados. No obstante, admite, a priori, que estas estrategias son mejor entendidas como excepciones a la regla del consentimiento y que incluso considerándolas en conjunto, representan un pequeño desafío al requisito del consentimiento. Finalmente, cada una de estas estrategias está fuertemente restringida en su capacidad de afectar al comportamiento de los Estados y no constituye, por ende, un ataque frontal al consensualismo.

64 _{Nico Krisch, “The Decay of Consent: International Law in an Age of Global Public Goods”, The}

American Journal of International Law, vol. 108, n° 1, 2014, pp. 1-2.

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Aunque la taxonomía sobre formas de Derecho Internacional no consensual presentada por Guzman parece un tanto diversa, se coincide con dicho autor en la existencia de este tipo de mecanismos y, sobre todo, en la calificación que en este sentido realiza sobre las resoluciones del CS basadas en el Capítulo VII. Si bien esta clase de instrumentos siempre han tenido carácter obligatorio en virtud de los dispuesto por la CNU, mediante la introducción de una serie de resoluciones atípicas emitidas por el CS, entre las que destacan sus resoluciones legislativas, dichos instrumentos han pasado de ser meras producciones derivadas de la actividad prescrita en el tratado fundacional de la ONU propia del CS para convertirse en dispositivos de creación normativa en sí mismos que, pese a tener un alcance material limitado, jurídicamente constituyen un salto cualitativo trascendental para el Derecho Internacional.

1.3 La Delegación Internacional: El Repliegue del Estado Nación y la Erosión