El Papel de la Costumbre Internacional en el Voluntarismo Moderno

Ciertamente la manera de entender –y de generar- el surgimiento de normas internacionales a través de la costumbre se ha transformado de manera considerable, no obstante, la costumbre sigue vigente en el Derecho Internacional. Asimismo, el consentimiento estatal, enmarcado dentro de la opinio iuris, sigue siendo uno de sus componentes esenciales. Incluso, parece posible argumentar que el sistema normativo moderno al que se ha hecho referencia, aquél en donde ascienden a un nivel de protagonismo inusitado las OI y cuyo funcionamiento relativiza la jerarquía de la voluntad estatal en la creación de obligaciones internacionales; ha propiciado el esclarecimiento de la esencia de la costumbre internacional. Esto, a su vez, reafirma no sólo la naturaleza consensual de esta institución sino también las razones por las que pese a las dificultades que entraña utilizarla, la costumbre sigue siendo relevante para la creación de normas en la sociedad internacional actual. En este sentido, quizá el primer antecedente moderno del fenómeno descrito aparece en la ya paradigmática sentencia sobre el asunto Lotus de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) – antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia (CIJ)- en donde dicho órgano judicial, reconoció la naturaleza consensual no sólo de la costumbre, sino de todo el Derecho Internacional:

International law governs relations between independent States. The rules of law binding upon States therefore emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law and established in order to regulate the

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relations between these co-existing independent communities or with a view to the achievement of common aims. Restrictions upon the independence of States cannot therefore be presumed49.

Este ya célebre pasaje es indicativo de la importancia que se dio al consentimiento estatal en una etapa histórica que pudieras adjetivarse como embrionaria del actual orden internacional. Además, si bien es cierto que como se ha recalcado dicha importancia ha ido menguando con el paso del tiempo, también lo es que en diversas ocasiones ha sido reconocida mediante la afirmación que por medio de su jurisprudencia ha hecho de la costumbre internacional y de la presencia de un elemento volitivo en su composición la sucesora de la CPJI en el sistema de Naciones Unidas, la CIJ. En este sentido, el máximo órgano judicial de la ONU ha ido concretizando, parsimoniosa, pero certeramente, la manera en que se concibe la evolución de normas consuetudinarias y a través de sus interpretaciones sobre lo que constituye la opinio iuris, incrementado el peso del llamado elemento volitivo de la costumbre internacional en la identificación, y por tanto en la formación de obligaciones internacionales por esta vía.

En su libro intitulado El Nuevo Alcance de la “Opinio Iuris” en el Derecho Internacional Contemporáneo50 la profesora Rosario Huesa Vinaixa emprende un fascinante análisis de la evolución del denominado elemento psicológico de la costumbre centrándose en la jurisprudencia de la CIJ. Después de un examen exhaustivo de las principales sentencias en las que el Tribunal de la Haya ha tenido que determinar la existencia o no de una norma consuetudinaria, la profesora Huesa, a grandes rasgos concluye que a raíz del asunto sobre Nicaragua51 la CIJ ha relativizado la importancia de la práctica estatal en la determinación de las normas consuetudinarias para conceder una importancia primordial al elemento subjetivo de la costumbre en función de la nueva legitimidad que requiere la actual sociedad internacional para la creación de sus normas. A fin de obtener una mayor claridad sobre este punto, parece oportuno reproducir las palabras de la profesora Huesa quien explica lo anterior de la siguiente manera:

49 _{Asunto Lotus, Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie A- No. 10, 7 de}

septiembre de 1927, p. 18.

50 _{Rosario Huesa Vinaixa, “El Nuevo Alcance de la “Opinio Iuris” en el Derecho Internacional}

Contemporáneo”, (Tirant Lo Blanch: Valencia, 1991).

51 _{Asunto sobre las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en Contra de Nicaragua}

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En la nueva legitimidad, el principio de igualdad soberana de los Estados trasciende sus límites formales para buscar su realización material. La norma necesita del respaldo “real” de los “componentes esenciales de la sociedad internacional”. Un respaldo que emana del consenso de los Estados, consensus ad ídem que versa no sólo sobre el contenido de la norma, sino también sobre su obligatoriedad jurídica y el grado de imperatividad de la misma. Pero este consensualismo se distancia radicalmente del voluntarismo clásico, pues rechaza los planteamientos formalistas de éste para buscar los contenidos reales. Ciertamente, la individualización de la participación en el proceso nomogenético adquiere así una importancia renovada. Pero, desde esta perspectiva, la costumbre ya no consistiría tanto en un supuesto “pacto tácito” (concertación de voluntades) cuanto en la convergencia de las posiciones unilaterales52_.

De tal manera, la profesora Huesa identifica una variación en la forma en que actualmente opera la voluntad individual del Estado como componente normativo, variación que hasta cierto grado facilita identificar el surgimiento de nuevas normas consuetudinarias. Desde esta perspectiva, concluye su análisis en los siguientes términos:

Ello explica que la opinio iuris individual de los Estados no se diluya en la conciencia jurídica general o común, tal y como ha demostrado el Tribunal de la Haya en el reciente asunto de las actividades militares y para militares en y contra Nicaragua. En lugar de difuminarse, la distinción entre la convicción jurídica individual y la opinio iuris general se ha vuelto más nítida, en la medida en que una y otra cumplen diferente función. La primera consiste en la participación o contribución de un Estado en la segunda: significa el reconocimiento unilateral de una norma jurídicamente obligatoria, y cumple la función de corroborar el consentimiento del Estado que le hace oponible dicha norma. La segunda es el consenso general sobre la juridicidad de la misma, la

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“cristalización” de los consentimientos individuales sobre esta particular cualificación de la norma…”53.

Como señala la profesora Huesa, la voluntad individual no desaparece, sino que se incorpora a un consenso colectivo que brinda contenido real a la norma en cuanto refleja lo deseable para la sociedad internacional. Este tipo de visión colectiva invita a pensar de nuevo en una comunidad internacional en vez de en una mera sociedad. Incluso, permite apreciar que la dinámica de interacción moderna de los agentes internacionales ha provocado mutaciones significativas en la manera de generar obligaciones internacionales, en cuanto a que registra exitosamente el papel del consentimiento estatal en los procesos normativos internacionales, confirmando así la importancia de la presencia de la voluntad del Estado en éstos.

Por su parte, Andrew Guzman y Timothy Meyer54 _{describen una visión de la} generación de obligaciones internacionales en donde éstas están basadas no en el consentimiento de los Estados, sino en las expectativas que generan al resto de estos sujetos sobre si una obligación es imperativa para un Estado o no. En este escenario, el consentimiento tiene importancia solo en cuanto a que representa una señal clara sobre el comportamiento futuro de los actores involucrados. La visión que presentan los citados autores es una donde las obligaciones internacionales no están claramente delimitadas y por ende algunas tienen más fuerza que otras. En este escenario, la costumbre ha evolucionado de tal manera que para tener claridad de las expectativas que genera ha sido necesario codificarla por medio de tratados que brinden certeza y seguridad jurídica a los miembros de la sociedad internacional. Así, lo anterior es una consecuencia lógica de la heterogeneidad que caracteriza a la sociedad internacional actual en donde la antigua forma de operar de la costumbre ya no satisface las necesidades de ésta. De este modo, lejos de relegarse, la costumbre ha adquirido nueva vitalidad y relevancia ya que permite a los Estados expresar claramente sus expectativas e incluso, obligar a aquellos que no pertenecen a determinado tratado mediante la declaración de ciertos preceptos cómo de naturaleza consuetudinaria. Si bien no se concuerda con los citados autores en que son las expectativas y no el consentimiento de los Estados per se el elemento vinculante de la norma consuetudinaria, su enfoque

53 _{Rosario Huesa Vinaixa, Op. Cit., p. 193.}

54 _{Andrew Guzman & Timothy Meyer, “Customary International Law in the 21st Century”, en Russell A.}

Miller & Rebecca M. Bratspies (eds.), Progress in International Law, (Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, ,2008), pp. 197-217.

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parece parcialmente adecuado en cuanto a que hoy día se requiere algo más que el simple y llano consentimiento de los Estados para identificar la existencia de una obligación. No obstante, se considera que la voluntad del Estado sigue ocupando un papel preponderante en cuanto que contribuye a la preservación del principio de soberanía e igualdad de los Estados.

Lo anterior nos lleva a las siguientes interrogantes: ¿Podría ser de otro modo? ¿Podría una sociedad que se considera comienza a mostrar atisbos de convertirse en comunidad internacional desplazar a un segundo plano el protagonismo de sus principales Miembros en la producción de normas internacionales? Una respuesta positiva parece eludir la lógica puesto que la noción de comunidad implica participación. De tal forma, un ambiente que tienda a la defensa de valores comunes debe aspirar a ser inclusivo, máxime, democrático. Si bien la oposición en ciertos círculos previene el que pueda afirmarse categóricamente la existencia de tal comunidad internacional –tema en el que profundizaremos más adelante-, parece evidente el surgimiento de una conciencia global y por ende el creciente entendimiento de la necesidad de modificar las estructuras internacionales de acuerdo con dicha conciencia. Sin embargo, resulta paradójico que en una sociedad compuesta por elementos que en su jurisdicción interna abogan por la consolidación del principio democrático, algunos de estos pugnen en el ámbito internacional por métodos de gobernanza que en aras de lograr una mayor efectividad fomentan la segregación de la mayoría de sus miembros en la toma de decisiones que finalmente afectaran a la colectividad.

Esto es, a mi juicio, parte de la problemática que conlleva el ejercicio de facultades legislativas por parte del CS. En este sentido, se considera que, si bien es cierto que el desarrollo de tales poderes ha ocurrido bajo esquemas que, por lo menos, resultan discutibles desde el punto de vista del apego a la legalidad a la CNU; no es menos cierto que este tipo de acciones pudieran llegar a convalidarse mediante la aquiescencia de los EMNU. Dicho sea de otro modo, las estructuras actuales del CS permiten identificar la presencia del consentimiento estatal en la emisión de las resoluciones legislativas del CS, si bien en un estado considerablemente diluido. No obstante, todavía, se aprecia que el tipo de acciones en comento adolecen de falta de legitimidad puesto que han sido emprendidas en nombre de la comunidad internacional, aun y cuando esta, ha sido mayoritariamente excluida de su conformación. Sin embargo, las mismas estructuras normativas que permiten convalidar la legalidad de las resoluciones legislativas del CS

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a través de tenues manifestaciones consensuales por medio de la aquiescencia, posibilitan a los Estados miembros de la comunidad internacional a tomar acciones - como pudieran ser el control de legalidad indirecto a las resoluciones del CS-, que parecen confirmar la existencia de una comunidad internacional emergente. De tal manera, se pretende demostrar que, ante las acciones expansivas del CS, los Estados no han respondido mediante una postura eminentemente deferencial hacia el CS, sino que, por el contrario, han emprendido acciones que reafirman su condición de Miembros de la comunidad internacional, en cuanto que, por medio de estas, eligen sumarse al desarrollo normativo emprendido a nivel Naciones Unidas del cual, discutiblemente, inicialmente fueron excluidos.

Aunque se reconoce que el sistema jurídico internacional evoluciona en una dirección que lo distancia de su base consensual, se encuentra preocupante que en múltiples ocasiones dicha evolución se ha realizado de manera un tanto arbitraria – puesto que ha sido dirigida por un puñado de Estados poderosos- y en otras tantas socavando los principios fundamentales de la ONU. Si bien en su momento la creación de Naciones Unidas representó una trascendente cesión de soberanía para sus Estados fundadores –y posteriormente para todos aquellos que se adhirieron a la Organización- en aras de mantener la paz y la seguridad internacionales55, también lo es que la CNU otorga un lugar preponderante a los principios de igualdad soberana56 y de libre determinación de los pueblos57. Más aún, por medio del artículo 1.4 de la CNU la ONU se reconoce a sí misma como un foro de negociaciones en cuanto a que establece como uno de sus principios “[s]ervir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones para alcanzar estos propósitos comunes”.

55 _{El artículo 1.1 de la CNU establece el primer propósito de la ONU: “Mantener la paz y seguridad}

internacionales, y con tal fin, tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos a la paz, y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de justicia y el derecho internacional, el ajusto o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamiento de la paz;”.

56 _{El artículo 2.1 de la CNU establece que: “La Organización está basada en el principio de la igualdad}

soberana de todos sus miembros”. Además, el artículo 2.7 reza: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.”.

57 _{El artículo 1.2 de la CNU establece como segundo propósito de la Organización: “Fomentar entre las}

naciones, relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos y tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;”.

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Lo anterior parece importante puesto que de lo que en su momento fueron innovaciones plasmadas en la CNU se derivan vicisitudes trascendentes para los procesos de creación normativa del Derecho Internacional que van de la mano con el alargamiento de competencias de la ONU y la proliferación de organismos surgidos bajo su amparo. No se intenta defender una interpretación estática de la CNU cuando ya desde la época de la CPJI era reconocido el carácter evolutivo de los tratados constitutivos en pro de la funcionalidad de la organización58. Sin embargo, lo que interesa subrayar es que todo incremento de poderes de cualquier OI debería de ser acorde con sus propósitos y en ningún momento rebasar lo permitido y necesario por su instrumento constitutivo. De tal forma, durante la segunda mitad del siglo pasado y lo que ha transcurrido del presente se han desarrollado mecanismos de creación normativa que de cierta forma parecen romper el molde tradicional del llamado Derecho Internacional clásico puesto que atenúan considerablemente el rol del consentimiento como base de las obligaciones internacionales, al mismo tiempo que de alguna u otra manera permanecen dentro los lineamientos del modelo clásico que se ha venido describiendo. No es el caso de la actividad legislativa del CS de la ONU, Órgano que mediante la emisión de resoluciones que imponen obligaciones atemporales, generales y abstractas59, amenaza con traspasar no sólo la línea de lo permisible por el Derecho Internacional, sino también de lo establecido y necesario en la CNU para poder dar cumplimiento a los fines y propósitos de la Organización.