ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA PRETENDIDA REFORMA DE 1997.

In document El cuerpo del delito (página 129-133)

LEGISLACION MEXICANA I EL CUERPO DEL DELITO

II, LA RESPONSABILIDAD PENAL A) EN LA CONSTITUCIÓN

D) ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA PRETENDIDA REFORMA DE 1997.

La iniciativa presidencial de 1997 era exageradamente autoritaria tratándose de los endebles requisitos para librar órdenes de aprehensión, al establecer como suficientes la existencia de "datos que acrediten la probable existencia de los elementos objetivos del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado".

Por lo que respecta a los requisitos para la formal prisión estableció en lo conducente: "Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas (...) sin que se justifique con auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten la plena existencia de los elementos objetivos y la probable existencia de los demás elementos del tipo penal del delito que se impute a dicho indiciado y hagan probable su responsabilidad". En

141 cfr. MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. "Análisis de la Iniciativa de Reformas Constitucionales en Materia Penal". Ob. Cit. Pág.

85. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Una Reforma Constitucional Inquietante". Ob. Cit. GARCÍA CORDERO, Fernando. La Reforma Constitucional 97-98. "Una reforma de la reforma...otra vez".

apariencia, la reforma de éste artículo es pasable, pero al relacionarla con el numeral 16 referido, resulta incongruente, pues es muy difícil suponer que el juzgador pueda cambiar su criterio consistente en haber tenido por probables los elementos objetivos del tipo al librar la orden de aprehensión, y ejecutada la misma, en tan sólo tres días o seis en su caso, -previa aportación de pruebas de la defensa y sólo de ésta establecer que dichos elementos se encuentran acreditados Plenamente. "Si ha sido librada una orden de aprehensión por elementos probables, es inconcuso que jurídicamente no existe medio alguno para reforzar tales elementos para darles el sentido de plenamente comprobados. Claro, la única manera, será el libre arbitrio judicial. He aquí el peligro potencial de la reforma".142

Ahora bien, en relación a la disminución de requisitos para librar órdenes de aprehensión consagrados en el artículo 16 de nuestra Carta Magna, existió una severa crítica doctrinal que revirtió el camino, pues la reforma resultaba muy preocupante al disminuir las exigencias constitucionales correspondientes. La supresión del acreditamiento de los elementos del tipo prevista en la Constitución por reforma de 1993, por únicamente los "elementos objetivos del tipo" eliminando el estudio de los normativos y subjetivos para librar ordenes de captura, fue una gravísima equivocación, que desgraciadamente no se vio reparada con las reformas penales a la Constitución y al Código Federal de Procedimientos Penales de marzo y mayo de 1999 respectivamente, que no lograron sacudirse los vicios de la pretendida reforma en estudio.

De acuerdo con la iniciativa de reforma de 1997, los elementos normativos y subjetivos no tendrían la mínima importancia para el dictado de una orden de aprehensión, ya que ésta únicamente exigía la comprobación de los elementos objetivos del tipo, lo que significa que el juzgador en actuaciones tan importantes como lo es privar de la libertad a una persona, tuviese que acreditar sólo aquellos aspectos de la descripción típica que podemos percibir por el simple conocimiento, la

parte externa de la descripción legal, las referencias a un movimiento corporal, a un resultado material y eventualmente, la calidad especifica del sujeto activo y las modalidades de tiempo, modo u ocasión, si el tipo lo exige.

Lo anterior implica en sentido estricto, llegar a extremos ridículos, verbigracia; sería suficiente en el delito de robo, comprobar que una persona se apoderó de un bien mueble para poder librarle una orden de aprehensión y procesarlo por el ilícito respectivo; sin que tenga importancia el error invencible que pudiera argumentar el indiciado sobre la "ajenidad" de ¡a cosa o acreditar fehacientemente que no tuvo "ánimo de apropiación ", pues la "ajenidad" es un aspecto normativo y el "ánimo de apropiación" un elemento subjetivo sin trascendencia de acuerdo al texto constitucional que se pretendió modificar. Así, quien se apodera del texto de su compañero olvidadizo, con la finalidad de regresárselo posteriormente, realiza el aspecto material del tipo, con lo que se comprueban (os elementos exigidos por la iniciativa y en su caso, debía ser capturado por el delito de robo.

Igualmente, los tocamientos realizados por un masajista o ginecólogo en el cuerpo de su paciente constituyen el elemento fáctico del tipo penal de abuso sexual, y según la iniciativa en comento y en estricto derecho, dicha persona tendría que ser aprehendida por el ilícito en cuestión, a pesar de su finalidad terapéutica, pues como lo he repetido, el elemento interno consistente en el ánimo terapéutico y no erótico del agente carece de importancia.

Asimismo, no se explica como se resolverían los casos de tentativa punible, considerando que al omitir el estudio de los elementos subjetivos y en consecuencia del dolo, sería imposible determinar con exactitud el delito imputable a determinada persona, en aquéllas hipótesis en donde el aspecto material del delito es similar o idéntico y la clasificación legal del tipo dependa del fin perseguido por el agente, quedando al arbitrio del juzgador o a intereses mezquinos detener a una persona, por ejemplo, por tentativa de homicidio mediante golpes dirigidas a matarle, o de lesiones consumadas; o determinar si una persona debe ser capturada por tentativa

fe violación o abuso sexual; pues en su aspecto externo las conductas son idénticas, lo único que puede distinguir una acción de otra, son los elementos internos.

Las críticas dirigidas al decreto en estudio provocaron que el Senado de la República tras recibir la iniciativa presidencial y realizar una serie de consultas sobre el particular, decidiera modificar la Carta Magna y eliminar definitivamente el concepto "elementos del tipo" e introducir de nuevo el "cuerpo del delito", previsto por la Constitución antes de ser reformada en 1993.

Todo lo anterior desembocó en la desafortunada reforma procesal al artículo 168 de la ley federal de procedimientos penales del 19 de mayo de 1999, que define al concepto cuerpo del delito y siguiendo los postulados de la exposición de motivos referidos desde la iniciativa en estudio, "flexibiliza " las condiciones para el libramiento de ordenes de aprehensión y el dictado de autos de término.

La ley modificada es un burdo maquillaje ala pretendida reforma de 1997, por lo que las críticas referidas a ésta y los extremos hacía donde nos puede conducir, son válidos para la ley vigente.

CAPITULO TERCERO

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