Contexto jurídico-laboral en el que surge el art 44 de la LOI 3/2007

Como hemos visto en el capítulo anterior, la incorporación de la mujer al mercado de trabajo remunerado en las últimas décadas no ha traído consigo una modificación en el sistema de reparto de las labores domésticas y del cuidado familiar, que continúa caracterizado por la desigualdad y la exigencia práctica de la doble jornada para las mujeres. Por otra parte, tras la reforma laboral de 1994161 _{el Estado pierde peso en la regulación del tiempo de trabajo en}

favor de una mayor flexibilidad en su ordenación a cargo del empresariado, lo que conlleva un deterioro progresivo de las condiciones de trabajo que hacen que cada vez sea más difícil compatibilizar el tiempo de trabajo con el tiempo de vida. Es por ello que empiezan a demandarse respuestas jurídicas que permitan vencer tal dificultad, por una parte como reacción al proceso de flexibilización mentado y, por otra, por la percepción cada vez más clara de que la disposición sobre el tiempo de vida aparece ligada a la dignidad de la persona y su crecimiento individual. Así, el TC, en su sentencia 192/2003 de 27 de octubre, a propósito del

161 _{Por una parte, la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, regula los}

contratos de aprendizaje, prácticas y a tiempo parcial, legalizando las agencias privadas de colocación y las empresas de trabajo temporal, por otra parte, la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modifica trascendentalmente tres leyes básicas: Estatuto de los Trabajadores, Procedimiento laboral, e Infracciones y sanciones en el orden social.

desarrollo por parte del trabajador-ra de otra actividad en su periodo de vacaciones señala: “La concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. Una tal concepción, según la cual el tiempo libre se considera tiempo vinculado y la persona se devalúa a mera fuerza de trabajo, resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho y, para lo que importa ahora, la cláusula legal de la buena fe”.

En este contexto, la publicación de la LOI 3/2007 incorpora un genérico derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. El artículo 44162 _{de la LOI 3/2007 se}

encuentra comprendido dentro del Título IV dedicado al trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando la ley en este título una serie de medidas tendentes a garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo. Ya en su Exposición de Motivos, la norma, dentro de las medidas de conciliación, apunta expresamente al nuevo permiso de paternidad como la más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, permiso que trata de abrir camino dentro de lo que en el pretendido nuevo modelo de orden social ha venido a denominarse como “corresponsabilidad”. No obstante, la LOI 3/2007 introduce además algunas otras medidas en la línea de las políticas de conciliación hegemónicas.

La referencia del legislador a la vida personal en los derechos de conciliación, a nuestro juicio, forma parte también de las estrategias de las políticas de género que pretenden impulsar cambios estructurales, aunque tal vez la ley debería haber reforzado conceptualmente esta nueva visión de los derechos de conciliación. Sin embargo el legislador no hace ninguna aclaración en este sentido dejándolo, bien a la libre interpretación de la negociación colectiva en los casos en que así se desarrolle, o al acuerdo individual entre empresa y trabajador-ra; o bien a la propia jurisdicción social que, creemos que en no mucho tiempo, tendrá que pronunciarse al respecto.

Como muchas investigaciones feministas llevan denunciando desde hace algunos años, si de verdad queremos avanzar en la consecución de la igualdad efectiva, resulta

162 _{CAPÍTULO II. Igualdad y conciliación}

Artículo 44. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral

1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.

2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.

3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.

imprescindible dejar de asociar la conciliación a un problema exclusivo de la mujer, por ello es necesario empezar a reivindicar también el derecho a la vida personal como un derecho genérico que todo trabajador, hombre o mujer, tiene reconocido por la ley para poder conciliar su vida personal, más allá del modelo hetero-patriarcal de familia hegemónico. Este derecho a la conciliación de la vida personal y laboral entronca directamente con el nuevo precepto introducido por la Disposición Adicional Undécima, párrafo tres, de la LOI 3/2007 que introduce un nuevo apartado, el octavo, en el art. 34 del ET163_{. El nuevo artículo 34.8 ET, que}

analizaremos más en profundidad en los siguientes apartados, como medida de conciliación relacionada con el tiempo de trabajo no tiene ya una finalidad específica de cuidado como la establecida el art. 37.5 ET, esto es, la reducción y/o adaptación de jornada para cuidado de un menor o discapacitado, sino que comprende una mayor dimensión tendente a romper esa dicotomía trabajo/familia, público/privado, dado que permite, en teoría, que cualquier trabajador-ra pueda solicitar de su empresa una mejor adaptación horaria sin necesidad de reducir la jornada y prescindir por tanto de una parte del salario en momentos, además, en los que la situación económica presente y el significativo incremento de las familias monoparentales hacen bastante complicada esa reducción. En nuestra opinión, y aun reconociendo las bondades del permiso actual de paternidad164 _{de 13 días, sin duda muy}

necesario pero a todas luces insuficiente todavía y lejos de los reivindicados permisos parentales iguales e intransferibles165_{, será la introducción de la vida personal y el nuevo}

apartado octavo del art. 34 del ET, en las acertadas palabras de Trillo Párraga, “la clave de bóveda” de los denominados derechos de conciliación166_.

Sin embargo, hasta ahora, la presencia de la vida personal en el enunciado “conciliación de la vida personal, familiar y laboral” ha pasado casi desapercibida. De hecho en la mayoría de foros académicos, medios de comunicación, opinión pública, etc., se sigue hablando únicamente de conciliación familiar y laboral. Ciertamente para algunas voces, en el contexto

163 _{Disposición Adicional undécima. Modificaciones del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.}

El Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , queda modificado como sigue:

Tres. Se introduce un apartado 8 en el artículo 34, con la siguiente redacción:

“8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla”.

164 _{En aras a una política positiva hacia la figura del padre, que permita incentivar la implicación de los hombres en}

las responsabilidades familiares, la Ley 9/2009 de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida plantea la ampliación del período de paternidad a cuatro semanas, exclusivo para el padre. Dicha Ley entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2011.

165 _{En la vida familiar, para avanzar hacia la eliminación de los roles diferenciados de género y la}

corresponsabilidad, es necesario que los padres puedan ocuparse del cuidado de sus bebés igual que las madres. Por dicha razón, el permiso del padre debe ser individual e intransferible, como lo son los demás derechos laborales y de Seguridad Social basados en cotizaciones personales. La experiencia ha demostrado que los hombres no disfrutan los permisos que pueden transferir a las mujeres, ya sea por razones de educación o por presión de las empresas. Por otro lado, todas las mujeres se ven penalizadas por las mayores ausencias laborales de las madres.

166 _{Trillo Párraga, Francisco José, La construcción social y normativa del tiempo de trabajo: identidades y}

trayectorias laborales. Cit., p.257. Para este autor, “los retos de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se concentran en torno a la cuestión del coste económico de dicho derecho y en la iniciativa/titularidad de los mismos. La definición del alcance del artículo 34.8 del ET parece ser la clave de bóveda de aquéllos, mientras que por el momento se asiste a situaciones donde los poderes públicos mantienen posiciones tibias al respecto”.

de crisis económica actual puede parecer incluso una provocación reivindicar el derecho a conciliar la vida personal con el trabajo, pero no podemos desconocer en primer lugar que el legislador ha incluido el término expresamente y por otro lado que como hemos expuesto en el punto anterior, las nuevas realidades sociales demandan a su vez nuevas soluciones.

Aunque, como veremos, la doctrina científica se ha esforzado por dotar de significado a “la conciliación de la vida personal y laboral”, lo ha hecho, a nuestro juicio, con la prudencia y el desconcierto propios de quien ha de dar respuesta a una zona borrosa que el legislador no ha desarrollado convenientemente, o no ha querido hacerlo, con el añadido además de que se trata de la introducción de un nuevo derecho dentro el ordenamiento laboral.

1.3. La consideración del concepto “vida personal” en la doctrina científica

Para Teresa Velasco Portero habrá que distinguir cuáles son las necesidades concretas de conciliación que motivan la misma: si se trata de cuidado de familiares o menores, la imprescindible protección de éstos determinará la concreción horaria, pero “si se trata de otros motivos, conciliación de la vida personal y laboral, estrictamente consideradas, podría admitirse que la solicitud se supeditara a las necesidades de una mejor organización del trabajo”167_.

A favor de una interpretación amplia del concepto, Carlos L. Alfonso Mellado, sostiene que su inclusión en la norma tiene por objeto evitar cualquier interpretación restrictiva de lo que debe entenderse por conciliación de la vida familiar y laboral. Así, por ejemplo, con la introducción de este nuevo aspecto, la vida personal, cree que difícilmente hoy podrían sostenerse interpretaciones que negaban la adaptación de la jornada para conciliar el horario laboral con el régimen de visitas establecido en un convenio regulador de una separación, con el argumento de que los derechos por cuidado de hijo sólo podrían ser ejercidos por quienes tuviesen atribuida legalmente esa guarda o cuidado y en los supuestos estrictamente previstos168_{. Y es que la conciliación de la vida personal con la vida familiar y laboral ampararía}

supuestos como éste, especialmente si se ha introducido en una norma como la LOI 3/2007, que contempla las especiales dificultades que la mujer tiene en muchos ámbitos ajenos a la vida familiar y laboral (formación, cultura, deporte, etc.) que incluso son objeto de diversas medidas en aras a garantizar la igualdad real de oportunidades en esos ámbitos. Estas dificultades, a juicio de Alfonso Mellado, serían extensibles a aquellos casos en los que tales tareas se asumen por los hombres. Como la conciliación de la vida familiar y la vida laboral se produce frecuentemente a costa del desarrollo pleno de la personalidad, la norma intenta que allí donde sea posible -donde quepan adaptaciones no perjudiciales para el empresario que posibiliten esa, al menos, relativa conciliación de los tres ámbitos- se produzca la misma. Así,

167 _{Velasco Portero, Teresa, “El derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo”, en}

Comentarios a la Ley de Igualdad, 1º ed. (Valencia: CISS, 2007), pp. 631 a 640.

168 _{Vid. SSTSJ Cataluña 814/1999 recurso suplicación 2928/1998.}