Podemos afirmar que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por unas u otras razones, ya se trate de la promoción de la igualdad de oportunidades entre géneros, de las políticas de empleo o del favorecimiento de la natalidad, está llamada a ser uno de los grandes temas de debate de este siglo. No obstante, su importancia tendrá que venir de la mano del abandono de su concepción tradicional ligada exclusivamente al género femenino por vía de la corresponsabilidad, del desarrollo de su ámbito de actuación a los aspectos de la vida personal y la adaptación de las jornadas laborales, así como finalmente de su configuración jurídica como un verdadero derecho fundamental en el máximo nivel del ordenamiento, esto es, la Constitución de manera que pueda hacerse efectivo.
Ciertamente la ubicación de la conciliación junto a la igualdad de oportunidades -en el contexto europeo de mejora de los niveles de empleo de las mujeres-, ha favorecido hasta el momento una lectura de ésta ligada principalmente a una especificidad del empleo femenino, lo que paradójicamente ha constituido uno de los mayores obstáculos en la evolución de la igualdad de oportunidades, al no tener en cuenta ni su verdadera naturaleza, ni los propósitos últimos a los que responde, ni su relación con otros derechos de carácter fundamental, de forma que la idea originaria de compartir trabajo y vida ha pasado a convertirse en esa idea de “conciliación” de efectos limitados y obligacionales para el género femenino. Las políticas de igualdad de oportunidades se han articulado desde Europa de la mano de políticas activas de empleo que pretendían reducir el desempleo en el colectivo femenino e incrementar las tasas de actividad, así como las cotizaciones sociales. A su vez, tomaban como horizonte las necesidades de un mercado de trabajo que cada vez exige una mayor flexibilidad. Todo ello es lo que ha ubicado a la conciliación en este contexto generando una tipología especifica de empleo femenino que pueda seguir compatibilizando trabajo “remunerado” con el doméstico y de cuidado, trabajo que mayoritariamente viene realizando la mujer, y que no sólo no potencia la igualdad de oportunidades en el mercado laboral, sino que actúa como freno a su realización efectiva.
Hemos visto cómo el principio de igualdad y no discriminación se ha ido desarrollando normativa y jurisprudencialmente en la Unión Europea hasta convertirse en un derecho fundamental, que ha tenido un reflejo desigual en el ordenamiento jurídico español. Por un lado, la Constitución adolece de una verdadera perspectiva de género al inspirarse en una concepción liberal de la igualdad, lo que a la postre es uno de los mayores impedimentos para el desarrollo material de los derechos relacionados con la misma. Así, nuestra normativa interna, hasta la LOI 3/2007, ha ido evolucionando a impulsos de la comunitaria, pero siempre de forma tardía y un tanto descaminada toda vez que no ha interpretado correctamente el verdadero espíritu que guiaba a aquélla. Desde la perspectiva que da el tiempo resulta que la
regulación de los derechos de conciliación por nuestro ordenamiento, lejos de responder a sus verdaderos objetivos, han insistido en los modelos tradicionales de división sexual del trabajo sin promover verdaderos cambios estructurales.
La LOI 3/2007 introduce un cambio de tendencia250 que sustancialmente se cifra en la
apuesta por una corresponsabilidad más efectiva, con la introducción del permiso de paternidad personal e intransferible, mientras que a la vez regula otros derechos de conciliación que se apartan de las necesidades meramente familiares y pretenden ampliar su campo de actuación para toda la ciudadanía, sustancialmente el art. 34.8 ET en su actual redacción. Esta nueva estrategia de cambios estructurales, que ahora se acompaña de otra serie de medidas de igualdad de oportunidades y acciones positivas, responde a la necesidad de una respuesta efectiva frente a los cambios sociales que se han venido produciendo a lo largo de los últimos decenios.
La incorporación progresiva de la mujer al mercado de trabajo “formal y remunerado” se ha producido sin tener resuelto el problema del reparto de las tareas domésticas y de cuidado, siendo ésta una de las principales reivindicaciones feministas que ya en los setenta demandaban la necesidad de compartir trabajo y vida. De este modo se afianza la división sexual del trabajo de acuerdo con un modelo masculino de sustentador principal y un modelo femenino encargado de seguir sosteniendo las necesidades familiares, domésticas y de cuidado, a la vez que se incorpora al mercado de trabajo desarrollando lo que se conoce como la “doble jornada”, que pone de manifiesto en definitiva que el tratamiento y el uso del tiempo es claramente discriminatorio entre ambos géneros. Así que, si bien durante las últimas décadas los derechos de las mujeres se han formalizado, este modelo de división sexual del trabajo impide su materialización y eficacia.
Surge así la necesidad, que constituye otra de las reivindicaciones feministas desde el sector jurídico, de reformular el pacto social con una perspectiva de género, y ello, al igual que ya se hizo en su día con el Estado de Bienestar, debería llevarse a cabo en un triple sentido: económico, mediante la valorización del trabajo doméstico; político, asumiendo la necesidad universal de cuidado como un derecho de todos y todas y que debería por tanto facilitar el Estado del Bienestar sin que recaiga, como hasta ahora, sobre las mujeres; y por último en un sentido social, a través de la corresponsabilidad que lleve a compartir trabajo y vida en condiciones de igualdad, y para lo cual la conciliación se revela como una herramienta jurídica fundamental.
Sin embargo, si examinamos los discursos que inspiran y construyen buena parte de las políticas, y la normativa que las desarrolla, apreciamos que existe una voz hegemónica que continúa entendiendo la cuestión como un problema que atañe en exclusiva a la mujer, y cuya
250 Ya en la Hoja de Ruta sobre Igualdad de Género para la Comunidad Europea 2006-2010 se recoge la necesidad
de contemplar la conciliación como una de las acciones prioritarias que, entre sus objetivos, plantea la necesidad de conseguir la igualdad en compartir las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres en la U.E, estableciendo igualmente medidas de flexibilidad de la relación laboral que coadyuven en la tarea.
solución vendría por la facilitación de su capacidad para compatibilizar trabajo domestico y de cuidado con trabajo laboral. De esta forma las políticas de conciliación, siguiendo tal discurso, no sólo han perpetuado los modelos tradicionales de la división sexual del trabajo y gestión del uso del tiempo a los que hemos hecho referencia, sino que a su vez provocan nuevas desigualdades.
Así ha ocurrido con la tendencia creciente a la externalización privada del cuidado, lo que por un lado, residencia la conciliación en aquellos sectores de la población con capacidad económica para sufragarla, y por otro, perpetúa la asunción de tales tareas de forma exclusiva por las mujeres, si bien en este caso son las inmigrantes de pocos recursos las que en gran medida vienen ocupándose de ellas en las últimas décadas, con el agravante de que sus condiciones laborales son precarias. En la misma línea se observa una propensión, sobre todo en las grandes empresas, a entender la conciliación como una herramienta de gestión de los recursos humanos que acaba jerarquizando a las y los trabajadores, por ejemplo al configurarse como un método de fidelización de las y los más cualificados frente a los menos cualificados.
Otro de los factores que distorsionan la aplicación de estos derechos, desde el punto de vista de los discursos, es su consideración como una amenaza para el poder de organización del empresariado, al que por el contrario se ha venido dotando de una creciente flexibilidad y autonomía, desde las reformas de 1994, en la gestión del tiempo de trabajo de las y los trabajadores como uno más de los recursos puestos a su disposición para desarrollar la actividad productiva. Esto a su vez es incardinable en un contexto de degradación o minusvaloración del Derecho del Trabajo, al que pretende convertirse en un derecho de mínimos frente a la cada vez más amplia autonomía negocial; lo cual, en una realidad laboral como la de las sociedades occidentales actuales, marcada por la descentralización productiva, precariedad en las condiciones laborales, preponderancia de la temporalidad, etc., convierte la capacidad negociadora de una de las partes en algo meramente virtual. A ello debemos añadir la moderna configuración ideológica del contrato de trabajo como un negocio jurídico despersonalizado en el que a cambio de un salario se entrega un “producto” denominado “fuerza de trabajo”, de tal modo que para una de las partes, en el amplio contexto de la empresa, no existe responsabilidad alguna en torno al ser humano titular de esa fuerza de trabajo.
De todo ello se desprende la necesidad de configurar la conciliación como un verdadero derecho al mas alto nivel. En nuestro ordenamiento se ha producido en cierto modo a través de la importante sentencia constitucional 3/2007, que ha afirmado la dimensión constitucional de los derechos de conciliación con fundamento en su vinculación con el principio de igualdad y no discriminación y, de una forma más atenuada, con la protección de la familia. Pese al loable intento, que sin duda alguna tendrá su repercusión positiva en la aplicación practica de estos derechos por los tribunales, se revela insuficiente. La entrada en vigor de la LOI 3/2007 ha
puesto sobre la mesa el concepto de vida personal, que suscita la necesidad de que esta doctrina constitucional se refuerce para amparar a todas las personas mediante una técnica jurídica que se apunta en el fallo aludido pero no se desarrolla. Y es que numerosa doctrina constitucional y científica ha destacado la relevancia del principio de la dignidad humana recogido en el art. 10.1. CE como inspirador y garante de todos los derechos fundamentales y contenido mínimo sin el cual no pueden entenderse. El Tribunal Constitucional hace una escueta mención a la dignidad en su sentencia, poniéndola también en conexión con la conciliación, y en este sentido es claro que todos aquéllos en los que el principio se proyecta son igualmente parte de los derechos de conciliación: la aludida protección de la familia, la igualdad y no discriminación, la salud, la educación, la cultura, el desarrollo en general de la personalidad, y finalmente, la tutela judicial efectiva en la que se busque el amparo de cualquiera de ellos. Surge así de una manera natural la concepción de los derechos de conciliación como un nuevo derecho fundamental que supondría una efectiva garantía frente a la actual desigualdad entre géneros. Este derecho trascendería la exclusiva protección de la mujer y se convertiría en un derecho autónomo de las y los trabajadores relacionado con aspectos sustanciales de su existencia. El reforzamiento de la doctrina constitucional que proponemos sería un paso importante en el camino de su consolidación como derecho fundamental, tal como ha ocurrido en la Unión Europea con el principio de igualdad y no discriminación. Configurado jurídicamente de esta forma, su aplicación y ejercicio presentaría todos los caracteres que la doctrina constitucional ha ido delimitando en relación con el resto de derechos fundamentales. No olvidemos que los derechos de conciliación se ejercen con ocasión de una relación laboral en la que entra en liza el poder de organización del empresariado incardinable a su vez en el derecho constitucional a la libertad de empresa. Pues bien, la consideración de los derechos de conciliación en todo su alcance como conjunto, a su vez, de derechos constitucionales inspirados por el principio de la dignidad humana, supondría que las limitaciones a que se viesen sometidos deberían respetar criterios tales como la intangibilidad de su contenido esencial, la justificación democrática de sus límites, la proporcionalidad de sus limitaciones (mediante los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), la necesidad de interpretar el ordenamiento jurídico de la forma más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales y, finalmente, las especialidades en torno a la carga de la prueba que comporta el ejercicio de tales derechos en sede judicial. En el momento presente, la exclusiva vinculación de los derechos de conciliación con la igualdad y la protección de la familia deja desprotegidos a otros colectivos que no encajan en esos parámetros, no recoge la vida personal como criterio relevante de cara a la conciliación introducido por la LOI 3/2007 y, más aun, supone que en el supuesto del ejercicio por los hombres resulte dificultoso acogerse a esa tutela antidiscriminatoria, que en su caso sólo podría ser apreciada por vía indirecta. A ello debemos añadir que en la práctica judicial, avalada por cierta doctrina científica, la capacidad organizativa del empresariado aparece como
un principio poco menos que intangible a la manera en que se configuró en el siglo XIX, lo que se traduce en ocasiones en unas exigencias probatorias para las y los trabajadores solicitantes de una medida de conciliación que sitúan este derecho en la estricta legalidad ordinaria y obvian su faceta constitucional.
Consideramos que la introducción de la conciliación de la vida personal y laboral por el legislador ha pretendido extender a toda la ciudadanía social un derecho específico en las relaciones laborales que dota de capacidad de actuación a las y los trabajadores en la modulación de su jornada de trabajo, siempre, claro está, en aquellos casos en que tanto por necesidades personales como familiares lo necesiten. Ello en una línea transformadora acorde con la necesidad creciente de ser dueños de nuestro tiempo de vida en un mercado laboral cada vez más exigente en cuanto a sus requerimientos de flexibilización, a la vez que se hace eco de las demandas feministas que reclaman la necesidad de desligar el ejercicio de la conciliación de las meras necesidades de cuidado. En nuestra opinión, la frontera entre la vida personal y familiar resulta cada vez más difusa. No es difícil imaginar ejemplos en los que una misma solicitud podría responder a unas necesidades u otras, o a todas, amén de que debemos insistir en que muchas situaciones no serían incardinables en los requisitos de la limitada tutela antidiscriminatoria y familiar. No obstante, parte de la doctrina científica ha analizado este concepto descontextualizándolo de la realidad social a la que responde, de tal forma que se le exige un plus de relevancia probatoria frente a una mayor discrecionalidad por parte empresarial, e incluso, si se la compara con la misma solicitud pero relacionada con la atención a un menor. Este argumento resulta inquietante en la medida en que, de sostenerse, puede construir derechos de conciliación de primer y segundo nivel, es decir, que aun reconociendo la virtualidad de la vida personal introducida por la LOI 3/2007, quien se ampare en ésta para ejercitar un derecho de conciliación, tendría muchas menos posibilidades de llevarlo a efecto que quien lo hiciese con base en la atención familiar. Vemos, una vez más, cómo la regulación de los derechos de conciliación puede resultar generadora de nuevas desigualdades.
En nuestro ordenamiento jurídico el cauce para llevar a efecto la conciliación de la vida personal introducida en el art. 44 de la LOI 3/2007, es la reforma llevada a cabo por dicho texto legal en el art. 34.8 del ET, que supone el derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada sin necesidad de reducirla, derecho que, al contrario que los regulados en el art. 37.5 y 6 ET, no aparece ligado a ningún cuidado o atención familiar. Podemos sin embargo aventurar la limitada efectividad que ostentará una vez que las y los trabajadores lo lleven a la práctica, máxime si tenemos en cuenta las recientes resoluciones judiciales del Tribunal Supremo que se han dictado en supuestos en los que, aun sin estar vigente, y amparándose en las necesidades de cuidado que recoge el art. 37.5 y 6 ET, las trabajadoras solicitaban una mejor adaptación de su jornada sin reducción de la misma.
Como hemos analizado en el capítulo tres, el ejercicio de los derechos relacionados con el art. 37.5 y 6 ET en aquellos casos en los que las y los trabajadores pretendían, amparados en dichos preceptos y solicitando una interpretación extensiva de los mismos, modificar su jornada laboral de forma que supusiese una adaptación que, o bien no implicaba su reducción, o bien conllevaba una distribución diferente a la establecida, fue recabando una disparidad de criterios en los tribunales que finalmente fue zanjada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 13 y 18 de junio de 2008 en unos términos que resultan significativos acerca de la posición de determinados operadores jurídicos frente a la implantación de estos nuevos derechos en las relaciones laborales. El Alto Tribunal deniega dichas solicitudes con fundamentos tales como que implicarían dejar a la libre voluntad del trabajador-ra el horario laboral, así como que supondrían ir mas allá de lo que el legislador dispone, lo cual no sería función del Tribunal Supremo, llegando incluso a adelantar un criterio sobre el art. 34.8 ET -que no era aplicable al caso por no hallarse vigente en los supuestos concretos-, precepto al que califica de “mera expectativa”. Estos fallos, que han sido fuertemente criticados por la mayoría de la doctrina científica, vienen a cercenar, antes de que realmente se desarrolle, el nuevo derecho de conciliación recogido en la LOI 3/2007. Y lo hacen sin elaborar una verdadera argumentación que analice en profundidad tales derechos; por el contrario recurren al expediente de cuestionar su propia función como intérprete de la ley –en su doble vertiente de defensor del ordenamiento jurídico y de los intereses de las partes- al considerar que en ningún caso podrían extenderla mas allá de lo que literalmente recoge; y por otro lado reinterpretan asimismo la función del Tribunal Constitucional como intérprete de la norma suprema, puesto que consideran que la doctrina de la STC 3/2007 no sería aplicable en atención al concreto supuesto de hecho del que partía. En definitiva, eluden la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, con las consiguientes técnicas de ponderación que habrían sido aplicables, tratándolos como una cuestión de mera legalidad ordinaria cuyo sentido fijan en una lectura que veda, en principio, el ejercicio de los derechos de conciliación en los supuestos no recogidos literalmente en los arts. 37.5 y 6 ET y, a su vez, en el 34.8 ET. Esta doctrina, ya reiterada, resulta de inmediata aplicación para todos los juzgados y tribunales y es de esperar que se acojan a ella sin mayores consideraciones.
Sin embargo, hemos visto que, analizado en extenso el art. 34.8 ET por la doctrina científica, y pese a la diversidad de puntos de vista en torno al mismo, podemos llegar a la conclusión de que éste posee plena eficacia normativa. Se trata de un derecho que conlleva la exigencia de al menos un contenido mínimo, y no de una expectativa abierta a la posibilidad de ser reconocida en convenio colectivo o contrato individual, con independencia de que estos instrumentos concreten su ejercicio. Este derecho puede abarcar cualquier necesidad de