CAPITULO II: MARCO TEÓRICO Y JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN
4. La ¿constitucionalización? de los derechos de conciliación Análisis de los
4.4. Criterios interpretativos para la resolución de conflictos entre la libertad de
Las solicitudes relacionadas con el ejercicio de los derechos de conciliación tropiezan a menudo, en el ámbito laboral, con el poder organizativo del empresariado. Se hace necesario, pues, estudiar en que medida pueden verse limitados los derechos fundamentales inherentes a tales solicitudes y la manera en que la jurisprudencia constitucional ha abordado la resolución de estos conflictos.
a) Las limitaciones de los derechos fundamentales en su ejercicio entre particulares
A la vista de lo anteriormente expuesto, pasamos en este apartado a estudiar los criterios establecidos por la jurisprudencia para resolver los eventuales conflictos que puedan surgir entre el ejercicio de los derechos fundamentales en el ámbito laboral y la capacidad organizativa del empresario, con ocasión de una solicitud relacionada con la conciliación.
Debemos comenzar recordando que la eficacia jurídica horizontal de los derechos fundamentales, esto es, entre particulares, está suficiente y pacíficamente reconocida en la actualidad, aunque no siempre fue así, puesto que en un principio se pensaba que el respeto a los derechos fundamentales era cuestión atinente únicamente a las relaciones entre los ciudadanos y el poder estatal. A partir de 1950, en la República Federal de Alemania, comenzó a plantearse la discusión en torno a los efectos de los derechos fundamentales frente a terceros particulares, en las relaciones entre personas privadas. En el ordenamiento español, el artículo 9.1 CE apunta en esa dirección al establecer que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, y finalmente nuestro TC lo ha confirmado en su sentencia 18/84137.
137 “La concretización de la ley suprema –que supone el artículo 41.2 de la LOTC”- no debe interpretarse en el
sentido de que sólo sea titular de los derechos y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que en un Estado Social de derecho como el que consagra el artículo I de la CE no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social, tal y como evidencia la Ley 62/78 de protección de los derechos fundamentales, la cual prevé la vía penal –aplicable cualquiera que sea el autor de la vulneración cuando cae dentro del ámbito penal-, la contencioso-administrativa (…) y la civil, no limitada por el sujeto autor de la lesión.”
Partiendo de ello, Antonio Torres del Moral138 explica que en tales casos la lesión la
produce un particular, pero si el juez no repara el daño también él lesiona el derecho en cuestión, y es esta vulneración judicial de segundo grado la que abre la vía de su reparación ante el Tribunal Constitucional. Para amparar un derecho fundamental violado por un particular, el Tribunal hace siempre responsable de la violación al órgano judicial que en su momento no tuteló adecuadamente tal derecho. Pero aunque procesalmente haya que fundamentar el recurso de amparo de este modo, el fondo del asunto sigue siendo el mismo: en la relación entre particulares que dio origen al litigio debieron ser observados los derechos constitucionales. Autores como Juan María Bilbao Ubillos139 defienden sin embargo la eficacia
directa de los derechos fundamentales de forma que desplieguen sus efectos en las relaciones privadas sin otras mediaciones, sin intervención del legislador o del juez, en tanto son derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional frente a las violaciones procedentes de sujetos privados.
En el ámbito laboral, cabe decir que no pueden esgrimirse los principios que rigen las relaciones contractuales para impedir, más allá de los imperativos propios impuestos por el contrato, el ejercicio de un derecho o libertad constitucional. Lo dicho vale igualmente, y más si cabe, respecto de los Convenios Colectivos, dado el carácter de fuente del Derecho que tienen en nuestro Ordenamiento (STC 58/1985. de 30 de abril, entre otras). A este respecto, señala la STC 22/84, FJ 3: “existen, ciertamente fines sociales que deben considerarse de rango superior a algunos derechos individuales, pero ha de tratarse de fines sociales que constituyan en sí mismos valores constitucionalmente reconocidos, y la prioridad ha de resultar de la propia CE”.
Sentado esto, analizamos a continuación cuáles serían los límites de los derechos fundamentales en fricción dentro de las relaciones entre particulares, como pueden ser las de empleador/ra y empleado/a. El Tribunal Constitucional ha desarrollado un cuerpo doctrinal (adoptado por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 5 y 18 de febrero y 25 de abril de 1985, y la de 9 de julio de 1990, entre muchas otras) donde desarrolla una serie de criterios en torno a esas posibles limitaciones de los derechos fundamentales:
• El principio de intangibilidad del contenido esencial de los derechos, definido por los siguientes rasgos:
1.- La naturaleza jurídica del derecho, o concepción generalizada que de él tienen los juristas, obteniendo como resultado aquellas facultades o posibilidades de actuación que lo hacen reconocible como tal y sin las cuales quedaría desnaturalizado.
2.- Detección de los intereses jurídicamente protegidos que “dan vida al derecho”, en este sentido se rebasa el contenido esencial de un derecho cuando se lo limita de tal
138 Torres del Moral, Antonio “Principios fundamentales del estatuto jurídico de los derechos”, en Los derechos
fundamentales y su protección jurisdiccional, 1º ed. (Madrid: Colex, 2007), pp. 101-130.
139 Bilbao Ubillos, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares (Centro de Estudios
Constitucionales, 1999).
manera que queda impracticable, dificultado más allá de lo razonable o despojado de la necesaria protección (STC 11/1981, de 8 de abril, 37/1987, de 26 de marzo).
Carolina León Bastos resume tales indicadores, citando a Alexy, en el hecho de que el respeto del contenido esencial prohíbe que la vigencia de un derecho fundamental “pierda toda importancia para todos los individuos o para la mayor parte de ellos” 140.
• Necesaria justificación democrática de sus limitaciones y restricciones. Afirman las STC 26/1981, de 17 de julio y 62/2982 de 15 de octubre y 50/1995, de 23 de febrero: “cuando se coarta (…) el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó”. Igual motivación se exige obviamente a la resolución judicial que resuelva un caso de esta índole (STC 62/1982 y 13/1985 citadas, 15 de febrero/1994, entre otras).
• El principio de proporcionalidad: “toda limitación para el ejercicio de un derecho fundamental (…) ha de ser aplicada según criterios de racionalidad y proporcionalidad (STC 291/93 FJ 2). Y, en palabras de la STC 207/1996 FJ 4: “conviene recordar los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcionalidad, los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo”. A su vez, el “juicio de proporcionalidad” para determinar si una medida limitativa de un derecho fundamental es constitucional o no responde a tres requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
Junto con estos criterios a respetar en las limitaciones de los derechos fundamentales que puedan producirse tanto por una decisión legislativa como por el ejercicio de otros derechos por parte de particulares, y en especial en el ámbito laboral, debemos considerar una serie de factores que deben guiar la actuación postrera de los tribunales cuando de enjuiciar estos conflictos se trata:
• Los derechos fundamentales, declara el Tribunal Constitucional, son el parámetro de interpretación de todas las normas del Ordenamiento jurídico. La legalidad ordinaria, añade,
140 León Bastos, Carolina, La interpretación de los Derechos Fundamentales según los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos, 1º ed. (Madrid: Reus, 2010).
ha de ser interpretada de un modo finalista, de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos y para la maximación de su contenido (STC 34/1983, de 6 de mayo, 112/1988, de 8 de junio, 24, 26 y 103/1990, de 15 de febrero y 4 de junio, entre muchas otras).
Esto supone, afirma Santiago Sánchez González141 citando a Pérez Luño, reemplazar la
concepción estática y defensiva de este principio de interpretación favorable a la libertad por otra positiva y dinámica que busque maximizar y optimizar la eficacia de los derechos. En el mismo sentido, León Bastos considera que la posición preeminente de tales derechos “hace que todo el ordenamiento deba ser interpretado de acuerdo a los derechos fundamentales, de manera que éstos resulten más eficaces, y desarrollen su mayor potencialidad (…) no sólo como mandatos a respetar, sino como objetivos a alcanzar” 142.
Esta autora realiza una interesante concreción de esta regla interpretativa en el llamado “Principio pro homine”, como criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Asimismo distingue dos variantes de este principio: a) la preferencia interpretativa con respecto del principio favor libertatis, donde las limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos fundamentales deberán ser interpretadas restrictivamente y donde el operador debe interpretar la norma de la manera que mejor optimice su ejercicio; y con respecto al principio de protección de víctimas o favor debilis, donde es necesario considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla en inferioridad de condiciones b) la preferencia de normas, esta variante se refiere a que cada vez que una norma de derechos se encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso debe ser resuelto escogiendo favorablemente sobre la primera, puesto que son éstas las que orientan la actuación de los órganos de poder público.
• Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que a veces la prueba de una vulneración de derechos fundamentales ofrece dificultades casi insalvables, motivo por el que se impone al juez la necesidad de aliviarla o incluso de invertir su carga a fin de impedir que se perpetúe una situación contraria a la Constitución. Finalmente, el juez no debe limitarse a estimar insuficiente la prueba que aporta el actor, sino que debe motivar tal juicio (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 38/1986, de 21 de marzo)
141 Sánchez González, Santiago, “Los límites de los derechos fundamentales”, en Dogmática y práctica de los
Derechos Fundamentales, 1ª ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2006).
142 León Bastos, Carolina, La interpretación de los Derechos Fundamentales según los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos. Cit.
Todo ello nos lleva a entender, de acuerdo con Aguiar de Luque, que “no puede admitirse, en principio y para todos los casos, una ordenación axiológica o la superioridad de unos bienes sobre otros, en caso de que se produzca un conflicto entre derechos hay que proceder a una ponderación de los mismos, que permitirá determinar la prevalencia concreta de uno de ellos sobre el otro que, en este supuesto cede, pero no desaparece” 143. Lo que en
los términos del Tribunal Constitucional supone que “no se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al que se ajuste más al sentido y finalidad que la Constitución señala” (STC 320/94, FJ 2).
b) La capacidad organizativa del empresariado en su relación con los derechos fundamentales de las y los trabajadores
Esta labor de ponderación es especialmente conflictiva en el ámbito laboral cuando confluyen en torno a un mismo hecho los derechos fundamentales de las y los trabajadores y la capacidad de organización de la empresa.
La eficacia entre particulares de los derechos fundamentales a que aludíamos anteriormente se manifiesta específicamente en el Derecho del Trabajo. Si bien hay que matizar, como nos explican José Ignacio García Ninet y Arantzazu Vicente Palacio, que “tal eficacia interprivados no queda limitada a lo que denominaríamos los derechos constitucionales laborales, es decir, aquellos que sólo pueden ser entendidos y predicados dentro de una relación laboral y a partir de los cuales se inició la constitucionalización del Derecho del Trabajo, sino que comprende también los que la doctrina ha llamado derechos constitucionales inespecíficos: aquellos de los que el trabajador es titular como ciudadano”144. Quiere esto decir,
en cuanto al tema que nos ocupa, que todos aquellos derechos de rango constitucional que forman parte de los derechos de conciliación, más allá de su vinculación con el ámbito del trabajo, son aplicables en todo su alcance y naturaleza dentro de la relación laboral. Pacheco Zerga145 sostiene que la articulación del poder de dirección del empleador-ra con el respeto
debido a los derechos fundamentales del trabajador-ra es una conquista de la segunda mitad del siglo XX, al punto que hoy en día se puede hablar de una “recomposición constitucional del contrato de trabajo”, a fin de integrar los derechos fundamentales en la relación laboral. Así, la doctrina jurídica destacó hace más de cuarenta años que el derecho del trabajador a ser tratado con la consideración debida a su dignidad humana añade “una actitud más exigente de estimación de la persona humana, de autolimitación del empresario, que no puede considerar a
143 Aguiar de Luque, Luis “Libertad de expresión y derecho a la información”, en Enciclopedia Jurídica Básica, 1º ed.
(Madrid: Civitas, 1995), p. 4052.
144 García Ninet, Jose Ignacio y Vicente Palacio, Arantzazu, “Los derechos fundamentales como límite a las
facultades organizativas del empresario (Libertad sindical y movilidad funcional). La tutela de la libertad de afiliación sindical: ¿La afiliación sindical como señuelo de mejoras profesionales o como causante de la degradación profesional?”, Aranzadi Social V (1999), pp. 669-696.
145 Pacheco Zerga, Luz, La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. Cit.
sus trabajadores como una parte del instrumental, sino como hombres unidos a él para realizar un fin común146”, al ser la empresa no sólo una organización dirigida a la producción de bienes
y servicios sino “una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona” (STS 25 de enero de 1998). De ahí que el deber de buena fe, aun cuando sea aplicable a todo el Derecho de obligaciones, adquiere en el Derecho del Trabajo un matiz de especial intensidad, por tratarse de una relación de duración continuada y más personal que otras de diferente naturaleza, que conlleva más ocasiones de exigencia y de trato correcto y leal entre los sujetos que han celebrado el contrato. Para Pacheco Zerga147, la ejecución de cualquier contrato y en particular el de
trabajo, exige una actitud de diálogo, de armonización de intereses, que sólo será viable en la medida en que se actúe con veracidad y lealtad, respetando al otro como si fuera otro yo. Y en este sentido, afirma, hubiera sido deseable que el ET, del mismo modo que establece como deber básico del trabajador “el cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia (art. 5.1 ET), hubiera establecido similar obligación para el empresario. Este vacío ha sido cubierto por el art. 20.2 in fine, que al delimitar las facultades de dirección y control del empresario, concluye que “el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”, lo que en definitiva impone a las partes un comportamiento veraz, respetuoso, abierto al diálogo.
Este deber de buena fe se halla inequívocamente unido al respeto a la dignidad humana en el ámbito contractual. De acuerdo con Montoya Melgar148, no cabe duda pues de que uno
de los límites del poder de dirección del empresario-a es precisamente la consideración debida a la dignidad del trabajador-ra. En este sentido, ya hemos visto que la STC 120/1990 ha declarado que la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre149.
Por otro lado, debemos preguntarnos por la consideración que en la jurisprudencia se manifiesta acerca del otro derecho en liza, cuando se trata del reconocimiento o ejercicio de los derechos de conciliación en el ámbito empresarial, esto es, la capacidad organizativa del empresario-a como una manifestación del derecho de libertad de empresa reconocido en el art. 38 CE. Baylos y Pérez Rey han analizado este derecho, y manifiestan que “(…) a pesar de los esfuerzos doctrinales de dotar de un amplio contenido esencial a la libertad de empresa no puede perderse de vista la dificultad de este cometido advertido por el propio TC al relacionarlo con el derecho al trabajo del artículo 35 CE y el principio de Estado Social y Democrático de Derecho (STC 37/1987 (FJ 5) y STC 192/2003). Esto supone que en el ámbito organizativo de la empresa, la libertad de empresa tiene que conciliarse con las exigencias derivadas del
146 Bayón Chacón, Gaspar, Manual de Derecho del Trabajo, 9º ed. (Madrid: Pons, 1974). 147 Pacheco Zerga, Luz, La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. Cit.
148 Montoya Melgar, Alfredo, “El poder de dirección del empresario en las estructuras empresariales complejas”. Cit 149 Así, a modo de ejemplo, la STC 192/2003, de 27 de octubre, declaró que “una tal concepción, según la cual el
tiempo libre se considera tiempo vinculado y la persona se devalúa a mera fuerza de trabajo, resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho”.
derecho al trabajo (art. 35 CE), la garantía pública del progreso social y económico (art. 40 CE), la función social que tiene la institución empresarial (arts. 38 y 128 CE) y la especial obligación que pesa sobre el poder público de realizar una política orientada al pleno empleo (art. 40 CE)”
150. En este sentido, denuncian los autores que “la ofensiva doctrinal que se apoya en la
libertad de empresa viene conscientemente a utilizar esta cláusula constitucional como un puro argumento retórico que quiere reforzar las tendencias dominantes en la jurisprudencia de unificación de doctrina del Tribunal Supremo –y a través de ella, la homogeneización de la interpretación judicial en todo el Estado- en un sentido degradatorio de las garantías del trabajador. Funciona por tanto como coartada de una cierta cultura autoritaria de las relaciones de trabajo ya asumida como decisión política por nuestra alta magistratura”. En apoyo de esta crítica citan algunos fallos relevantes en materia de despido para los cuales “el control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para ‘superar’ las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar (…) a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del ‘buen comerciante’”151. Este control débil de razonabilidad
implica un amplio margen de maniobra para las respuestas empresariales a las circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción que podemos entender extendibles a las decisiones relacionadas con las solicitudes de derechos de conciliación. Si en el ámbito del despido, tal como ponen de manifiesto los autores, se confina la labor judicial a la mera comprobación de si es una respuesta razonable al problema que afecta a la empresa