Un análisis desde el diseño democrático
6. Control y debate, ejercicio de un derecho específico
En este apartado tomaré algunas reflexiones expuestas por Ro- berto Gargarella en su discusión con Juan José Moreso respecto de la justificación del coto vedado. Se presentarán algunas ideas que pueden echar luz sobre nuestra pregunta inicial acerca de la relación entre cons- titucionalismo y democracia.
Roberto Gargarella se pregunta por la justificación del coto ve- dado a partir de los argumentos que brinda J.J. Moreso y, luego, se ocupa específicamente del debate público. Resulta ilustrativo agregar un vértice de análisis a la cuestión. En el orden de lo que se excluye de la agenda pública ordinaria se erige lo que no se debate, la palabra que se traslada y el silencio.
Entonces, las preguntas a las que atiende el autor tienen que ver con ello. Específicamente, en lo relativo a la discusión pública de los derechos, el autor se pregunta «¿Es defendible o no, entonces, la posi- bilidad de que los ciudadanos discutan democráticamente sobre las cuestiones que más les interesan?»15
Este es el interrogante sobre el que me interesa apuntar aquí. A partir de aquí es posible recortar un caso puntual de ejercicio de los
14Waldron, J. «op. cit.», pág. 359.
15Gargarella, R. «Los jueces frente al coto vedado», Discusiones, Num. 1, 2000, pág.
derechos. De las respuestas que el autor ofrece a esta pregunta pueden obtenerse conclusiones respeto de la relación entre constitucionalismo y democracia que trabajamos en este análisis desde las perspectivas de J.W. y R.D. en la discusión inicial.
El autor sostiene dos respuestas que pueden independizarse. Por un lado, alega que deben existir limitaciones a ese debate; por otro lado, que tales limitaciones deben ser justificadas por quienes las pro- pongan. Es decir, que la carga de la prueba recae sobre aquellos que pretenden su limitación. Aquellos que señalan un medio, una mecáni- ca, deben brindar razones para optar por él.
Entonces, al reconstruir estas propuestas desde la perspectiva que trabajamos hasta aquí, es posible esbozar algunas preguntas y ensayos de respuestas. Parece que el límite y la reglamentación del modo de ejercicio de los derechos asociados a la democracia pueden implicar profundizar o garantizar la democracia como autogobierno. Sin em- bargo, resulta necesario justificar cuál será el mecanismo de limitación. Retomando las categorías teóricas abordadas, el constitucionalismo debe incluir coto vedado y control. Sin embargo, para justificar el mecanis- mo de control escogido o propuesto será necesario acudir a algo más. Me atrevo a pensar que ese algo más podría delinearse como el destino de esa herramienta de control. En esto podríamos tomar la postura que tanto critica J.W. de Ronald Dworkin y pensar que una vara posible es la probabilidad de profundizar derechos. La elección de ese mecanismo podría estar signada entonces por la profundización de los derechos asociados a la democracia. Esto es, sólo en caso de que la limitación del ejercicio de derechos constituya un mecanismo de garantía de los pro- pios derechos. También podría traerse aquí el razonamiento de J.W. y plantear que la justificación entonces estará dada por el respeto de la calidad moral del individuo en términos de agente portador de dere- chos y, sólo en esa medida, estará justificado el mecanismo. Esa demos- tración le compete a quien abogue por ese límite.
Creo que esa forma de razonar hace converger los desarrollos esbozados por Jeremy Waldron y el punto señalado por Roberto Gar- garella respecto del debate público. El análisis de esa mecánica de ejer- cicio de un derecho específico a la luz de las posturas teóricas de J.W. bien podría leerse en esos términos y me atrevo a señalar que sería una
buena combinación para establecer cuáles son los parámetros para eva- luar las prácticas constitucionales con la vara de la democracia.
Estas circunstancias nos remiten a la tesis que ofrece J. Waldron cuando señala que «todo está al alcance de nuestra mano», los debates y discusiones sobre los derechos fundamentales no deberían quedar ex- cluidos de la agenda política ordinaria porque ello implica que «nos tomamos los derechos en serio». Sobre este punto, y la necesidad de profundizar el debate y la discusión pública relativa a los derechos acuer- dan estos autores. Sin embargo, aparece la distinción entre procedi- miento y resultado democrático, que fronteriza la discusión entre J.W. y R.D., y se interpone en el diálogo. «Me interesa decir, simplemente, que si se establecen límites sobre dicha voluntad (como debe hacerse), entonces corresponde que justifiquemos el tipo de controles que adop- tamos, y que demos razones de por qué le permitimos a tales personas y no a otras el realizar tales tareas de supervisión.» asevera Roberto Gargarella. Sin embargo, el problema que al respecto podría diagnosti- car Waldron es que si a partir del mecanismo del control judicial de constitucionalidad (elemento del constitucionalismo como lo concep- tualizamos) se logra una decisión más democrática, se alcanza un resul- tado correcto en términos de derechos democráticos ya ha habido un menoscabo a la democracia, pues el procedimiento no ha sido demo- crático16. Por otra parte, J. W. se ocupa específicamente de la mejora
del debate público y considera que el mecanismo específico de control judicial tampoco lo logra. Es decir, tampoco ese procedimiento que menoscaba la democracia logra el resultado «correcto», «en ocasiones es liberador ser capaz de discutir directamente cuestiones como el aborto sobre los principios que deberían estar en juego, más que tener que dar varios rodeos para construir dichos principios a partir del fragmento de un texto sagrado (…)». De modo que J.W. estimo podría afirmar que no existe justificativo para escoger este modo de control, el control judicial de constitucionalidad, en términos de derechos.
16«Hay algo que se pierde, desde un punto de vista democrático, cuando un individuo
o una institución no electa ni responsable toma una decisión vinculante acerca de lo que implica la democracia. Si toma la decisión correcta, entonces se producirá al- gún beneficio (…) pero nunca será lo mismo que si no hubiera habido pérdida alguna en primer lugar.» Waldron, J. «op. cit.», pág. 351.