5. CONVENIOS DE LA UNION EUROPEA
5.1 El Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 19 de junio de 1990
El primer instrumento que merece un estudio pormenorizado es el Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990136 (al que nos referiremos en lo sucesivo como CAAS/1990).
El Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985, al que se refería el CAAS/1990, constituía un acuerdo intergubernamental entre cinco Estados137 suscrito al margen de la UE - y sin previsión de pasar a conformarse como derecho de la Unión-. Su propósito era la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, contando para ello con medidas a corto y a largo plazo, exigiendo estas últimas un nuevo instrumento, que es precisamente el CAAS/1990 que ahora nos ocupa138. Si con Schengen se pretendía trasladar el control de las fronteras interiores a fronteras exteriores, se hacía necesario reforzar la cooperación policial y judicial entre los Estados de modo que no hubiera merma alguna en la seguridad dentro de este espacio.
La incorporación al Derecho de la Unión vino a través de un Protocolo agregado al Tratado de Amsterdam139, en el que se incorporaron aquellas disposiciones que constituían elementos fundamentales para lograr que la UE se constituyera en el espacio de libertad, seguridad y justicia fijado como objetivo en el Tratado. Su incorporación al marco jurídico de la Unión posibilitó a los Estados miembros la cooperación reforzada en este ámbito y pasó a tener la consideración de acervo de la UE en relación con los Estados cuya adhesión a la Unión se negociara desde entonces140.
LIÑÁN141 destaca la enorme complejidad de la operación jurídica de incorporación del CAAS/1990 a la Unión Europea. Por una parte, era problemática la participación asimétrica de los Estados; por otro lado era necesario llevar a cabo la asunción del sistema orgánico de Schengen en el entramado institucional de la UE; finalmente, la
135 Documento 17024/09 de 2 de diciembre de 2009.
136 Publicado en el BOE de 5 de abril de 1994, entró en vigor el 26 de marzo de 1995. 137 Francia, República Federal de Alemania, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo. 138
Sobre la génesis del CAAS/1990 y las dificultades que conllevó su gestación y aplicación Cfr. MORENO CATENA, V., “El espacio judicial y penal en el marco del Convenio de Schengen. Las medidas de investigación de delitos” en Política común de justicia e interior en Europa, Cuadernos de Derecho Judicial, XXIII, 1995 y cfr. VAN OUTRIVE, L., “Historia del Acuerdo y del Convenio Schengen” en Revista CIDOB d`afers internacionals, número 53, 2001, con una interesante visión crítica de lo que el acervo Schengen supuso para la Unión.
139 Dicho Protocolo preveía que a partir de la fecha de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, el
acervo de Schengen sería inmediatamente aplicable a los Estados miembros, y que las propuestas e iniciativas para desarrollar el acervo Schengen estarían sometidas a las disposiciones de los Tratados.
140 Sobre lo que supone a efectos jurídicos e institucionales el Tratado de Amsterdam y la incorporación
del CAAS/1990 al acervo comunitario, cfr. VALLE GALVEZ, J.A., “La refundación de la libre circulación de personas, Tercer Pilar y Schengen: el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia” en Revista de Derecho Comunitario Europeo, número 3, 1998, pág. 41-78 y cfr. ALCOCEBA GALLEGO, M.A., “La subordinación del acervo Schengen al de la Unión Europea. Comentario a la sentencia del TJCE de 31 de enero de 2006. A.S C-503/03, Comisión Europea c. España”, Revista General de Derecho Europeo, nº 10, 2006.
141
Cfr. MANGAS MARTÍN, A./ LIÑÁN NOGUERAS, D.J., Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, 2010, pág. 115.
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incorporación material del CAAS/1990 requirió identificar el acervo y determinar la base jurídica del mismo dentro del nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia. Es necesario tener presente que el CAAS/1990 se aplica también a terceros Estados y que no se aplica de la misma manera a todos los Estados que sí integran la UE.
Nos referimos a Noruega e Islandia - en virtud del Acuerdo celebrado por el Consejo de la Unión Europea sobre la asociación de estos dos Estados a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen142 - a Suiza -fruto de la Decisión del Consejo de 27 de noviembre de 2008 relativa a la plena aplicación de las disposiciones del acervo de Schengen en la Confederación Suiza143- y a Liechtenstein - como consecuencia de la Decisión del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la plena aplicación de las disposiciones del acervo de Schengen en el Principado de Liechtenstein144 -.
Por otra parte, no a todos los Estados miembros de la Unión se les aplica el CAAS/1990 en su totalidad. Debe destacarse la singular posición en este ámbito de Reino Unido e Irlanda. En virtud del protocolo del Tratado de Amsterdam, Reino Unido e Irlanda pueden optar por participar total o parcialmente en las medidas Schengen; la aceptación de esta solicitud requiere el acuerdo unánime de los Estados participantes mediante Decisión del Consejo. Reino Unido e Irlanda manifestaron su voluntad de participar en determinados aspectos de Schengen y así se resolvió en relación con el Reino Unido mediante la Decisión del Consejo de 29 de mayo de 2000 y la Decisión del Consejo de 22 de diciembre de 2004 145 y en relación con Irlanda mediante la Decisión del Consejo de 28 de febrero de 2002146.
En relación a su contenido jurídico, centrándonos en primer lugar en el capítulo dedicado a la cooperación judicial y concretamente a la investigación y obtención de prueba147, la premisa de la que debe partirse es que el propósito expreso del CAAS/1990 es completar y facilitar la aplicación de los acuerdos existentes en los Estados Parte contratantes: no es por tanto un convenio autónomo, sino complementario de otros.
Específicamente del CCE/1959 y en lo que concierne a los Estados del Benelux, del Tratado Benelux de Extradición y Asistencia Judicial en materia penal de 27 de junio de 1962, modificado por el Protocolo de 1974.
Esta finalidad complementaria y facilitadora se evidencia también en la primacía que se concede a cualquier acuerdo bilateral vigente entre las Partes que contenga disposiciones más amplias que las contempladas en este convenio.
Por otra parte, el CAAS/1990 reconoce explícitamente el superior rango del derecho comunitario, de modo que sólo serán aplicables las disposiciones del convenio en la medida que sea compatible con el derecho emanado de la UE.
142 DOUE L 176 de 10 de julio de 1999. 143 DOUE L 327 de 5 de diciembre de 2008. 144 DOUE L 334 de 16 de diciembre de 2011.
145 DOUE L de 1 de junio de 2000 y DOUE L de 31 de diciembre de 2004 respectivamente. 146
DOUE L de 7 de marzo de 2002.
147 El CAAS/1990 regula otros aspectos decisivos pero que exceden del objeto de esta investigación, por
lo que no serán ahora analizados, como la extradición o la transmisión de ejecución de sentencias penales. Sobre la aplicación del principio non bis in ídem, cuya regulación se contiene también en el CAAS/1990 sí volveremos con ocasión de las causas de denegación en los instrumentos de reconocimiento mutuo.
75 5.1.1 Ámbito de aplicación
En el CAAS/1990 se amplía de manera notable el ámbito material de aplicación del CCE/1959, pues expresamente se señala que se prestará asistencia judicial al amparo de este convenio en los siguientes procedimientos:
En procedimientos por infracciones administrativas cuya decisión pueda dar lugar a un recurso ante un órgano jurisdiccional competente, en particular en materia penal,
En procedimientos de indemnización por medidas de instrucción o condenas injustificadas,
En los procedimientos de gracia,
En las acciones civiles conexas a las acciones penales, mientras el órgano jurisdiccional penal aún no se haya pronunciado definitivamente sobre la acción penal,
Para la notificación de comunicaciones judiciales relativas a la ejecución de una pena o medida de seguridad, de la percepción de una multa o del pago de las costas procesales,
Para las medidas relativas a la suspensión del veredicto, el aplazamiento de la ejecución de una pena o medida de seguridad, la puesta en libertad condicional, el aplazamiento de la ejecución o su interrupción,
Para las infracciones de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de impuestos sobre consumos específicos, de impuestos sobre el valor añadido y de aduanas (aunque en este caso se estipula una clausula facultativa para denegar la asistencia judicial por razón de la cuantía de lo eludido o por el valor de las mercancías).
Consagra el principio de especialidad en relación con la información y documentos probatorios obtenidos de la Parte requerida: el requirente no podrá transmitirlos ni utilizarlos para la instrucción, el enjuiciamiento o para procedimientos distintos de los mencionados en la solicitud. La única excepción a este principio de especialidad es que se cuente con el consentimiento previo de la Parte requerida, en cuyo caso dicha utilización o transmisión sí será posible.
Otra novedad es que la ejecución de las comisiones rogatorias que tuvieran como objeto el registro o embargo de bienes sólo pueden subordinarse a que se cumplan dos condiciones:
a) que el hecho sea sancionable según el Derecho de ambas Partes con una pena o medida de seguridad por un periodo máximo de, al menos, seis meses; b) que la ejecución de la comisión sea compatible con la legislación de la Parte requerida.
Pero sin duda una de las mayores innovaciones hace referencia a la vía de transmisión, al establecer la regla general de que las solicitudes de asistencia judicial podrán transmitirse directamente entre autoridades judiciales. Como excepción, las peticiones de traslado temporal o de tránsito de personas detenidas o privadas de libertad o el
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intercambio de datos relativos al registro de penados deberá hacerse siempre a través de las autoridades centrales, en nuestro caso, del Ministerio de Justicia. Esta previsión de comunicación directa supone un cambio revolucionario en la cooperación judicial europea, cambio que en un país como España, conformado por multitud de partidos judiciales, no está exento de dificultades.
5.1.2 Cooperación policial
Las disposiciones recogidas en el capítulo destinado a la cooperación policial son de capital trascendencia148.
Se regula en primer lugar la asistencia entre los servicios de policía para la obtención de información (que deberá respetar su legislación nacional, actuar dentro de los límites de su competencia, siempre que no exista reserva de la solicitud a las autoridades judiciales y que no suponga la aplicación de medidas coactivas). Las informaciones obtenidas por escrito en virtud de estas solicitudes entre servicios de policía podrán ser aportadas
como prueba de los hechos imputados si las autoridades judiciales de la Parte requirente
así lo consienten. Esta mención a la utilización de la información escrita como “prueba” ha dado lugar a que la doctrina puntualice que dichas informaciones, obtenidas policialmente, sin intervención judicial, no pueden constituir prueba según nuestro ordenamiento jurídico interno. Pacífico es que prueba como tal sólo cabe que se practique en el plenario o bien que haya sido practicada como anticipada o preconstituida, lo cual exige necesariamente la intervención judicial.149 En esta línea SALCEDO señala que acaso hubiera sido más útil referirse a esta información como “elemento de cargo en la fase de investigación”, recomendándose que se recabe la autorización judicial para su utilización desde que, en una primera valoración judicial en sede de instrucción, se concluya que lo aportado o solicitado va a tener tal naturaleza en relación con los hechos imputados en la instrucción150. Este autor destaca también lo injustificado de que este régimen de autorización sea preciso sólo para la información escrita y no para la verbal o la que conste con soporte audiovisual.
Objeto de atención específica en el convenio son tanto la persecución como la vigilancia transfronteriza. Como quiera que la primera tiene como finalidad la detención de la persona hallada en flagrante delito no resulta necesario su análisis al no incidir en la obtención de prueba. Sin embargo, sí pueden desprenderse elementos probatorios de la actividad de vigilancia, por lo que conviene descender someramente al estudio de esta modalidad de actividad investigadora transnacional.
Para la vigilancia transfronteriza se exige que se den varias circunstancias:
148 Cfr. JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, P., “Reflexiones sobre la puesta en aplicación en su
totalidad el 26 de marzo de 1995 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990” en Revista de Instituciones Europeas, número 3, 1995, pág. 909-938, que recuerda las reticencias que surgieron con ocasión de la institucionalización de la cooperación policial, ante el temor que fuera un primer paso para la creación de una policía comunitaria, donde la cooperación estuviera presidida por la verticalidad y no la horizontalidad.
149 En este sentido, cfr. MARTÍN DIZ, F., “Cooperación policial y judicial en materia penal en España:
particularidades transfronterizas en el espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea” en Revista del Poder Judicial, número 61, 2001, pág. 377 y Cfr. MORENO CATENA, V./ CASTILLEJO MANZANARES, R., La persecución de los delitos en el convenio de Schengen, Valencia, 1999, pág. 75.
150
Cfr. SALCEDO VELASCO, A., “Mecanismos procesales de cooperación judicial” en Política común de justicia e interior en Europa, Cuadernos de Derecho Judicial, XXIII, 1995.
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tiene que existir una investigación judicial151;
en el curso de la misma se debe estar vigilando a una persona que presuntamente haya participado en un hecho delictivo y éste debe ser de los que puedan dar lugar a extradición;
debe resultar necesario continuar la vigilancia en el territorio de otro Estado, parte contratante del convenio;
en el supuesto general deberá existir resolución judicial que autorice que la vigilancia transfronteriza se desarrolle en el territorio de la otra Parte. Cuando por razones de urgencia no pueda obtenerse con carácter previo esta autorización, siempre que se trate de algunos de los delitos expresamente relacionados en el convenio, la vigilancia podrá continuarse si se comunica de modo inmediato el cruce de la frontera y la solicitud de autorización judicial se transmite sin demora. Si después de transcurridas cinco horas no se ha obtenido la autorización deberá cesarse la vigilancia.
Los delitos que permiten esta modalidad son el asesinato, homicidio, violación, incendio provocado, falsificación de moneda, robo, encubrimiento con ánimo de lucro, receptación, extorsión, secuestro y toma de rehenes, tráfico de seres humanos, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, infracciones en materia de armas y explosivos, destrucción con explosivos y transporte ilícito de residuos tóxicos y nocivos.
La cuestión de la autorización de la vigilancia exige su examen con cierto detenimiento. El artículo 40 CAAS/1990 requiere, como hemos visto, que se curse una solicitud a la autoridad del Estado en cuyo territorio vaya a desarrollarse la vigilancia. Se califica de autorización judicial pero en el sentido amplio que se da a este término en cooperación internacional, de modo que por ejemplo nuestro país declaró que la autoridad competente para transmitir y conceder esta autorización era la Dirección General de la Policía. Hoy día, sin embargo, en el caso de que el seguimiento o localización requiera de la utilización de dispositivos técnicos– cosa que será frecuente– será preciso obtener autorización judicial en sentido estricto, específicamente del Juez de Instrucción, por así exigirlo la nueva redacción de la LECrim (art. 588 bis a, 588 bis b y 588 bis c). Por tanto, si antes podía realizarse la vigilancia a través de balizas sin autorización judicial, actualmente esta posibilidad ha quedado excluida para las investigaciones nacionales lo que, por lógica, obligará a cambiar la declaración de España en relación con el CAAS/1990 y a arbitrar un procedimiento urgente para que esta autorización judicial sea concedida. Al respecto nos inclinamos a que se residencie la competencia objetiva y territorial en el Juez de Instrucción de la localidad fronteriza por donde sea previsible que vaya a dar comienzo la vigilancia en nuestro país, sin que veamos utilidad alguna a que se residencie en órganos centralizados como puedan ser los Juzgados Centrales de Instrucción.
Sobre el modo en que se desarrollará este seguimiento, en lo que aquí es útil debe puntualizarse que no cabe que los agentes entren en domicilio o lugares donde el público no tiene acceso y que no podrán ni interrogar ni detener a la persona vigilada.
151 CASTILLEJO cuestiona la conveniencia de que sea regulada esta materia dentro de la cooperación
policial, puntualizando que se trata en todo caso de un supuesto de asistencia judicial, cfr. CASTILLEJO MANZANARES, R., “Espacio Schengen” en Cooperación judicial penal en Europa (ARNÁIZ Coord. CARMONA/GONZÁLEZ/MORENO Dir.) Madrid, 2013, pág. 270.
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La medida se agota por tanto con la vigilancia, los datos y la información obtenidos se podrán aportar como prueba documental y testifical en el proceso penal, sin que permita el convenio realizar ninguna otra actuación, como el interrogatorio o el registro domiciliario. Ahora bien, esta vigilancia no tiene límites ni espaciales ni temporales, de modo que puede realizarse en cualquier punto del territorio del otro Estado y por todo el tiempo que resulte necesario152.
El CAAS/1990 aborda también las entregas vigiladas en el ámbito del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, pero limitándose a señalar que las Partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las mismas, debiéndose recabar en cada caso concreto la autorización del Estado del que se trate, que conservará la dirección y el control de las actuaciones en su territorio, estando autorizado a intervenir.
5.1.3 El Sistema de Información Schengen (o sistema SIS)
El CAAS/1990 creó un sistema de información, denominado sistema Schengen (en adelante SIS) por el que los Estados ponen en común datos de determinadas personas y objetos, permitiendo su consulta automatizada. Mediante la reseña de una determinada persona en el sistema SIS es posible conocer que la misma está siendo buscada a distintos efectos, como su extradición o su entrega a través de una orden europea de detención. En lo que aquí interesa, es relevante prestar atención a la posibilidad de reseñar objetos, como vehículos o documentos, en cuanto que estos pueden ser fuentes de prueba relevantes para el proceso penal. Se establece expresamente en el CAAS/1990 el tipo de objetos susceptibles de ser registrados, tales como armas de fuego, billetes, documentos identificativos o vehículos.
Conscientes de su utilidad, la UE mejoró este sistema de información compartido mediante el Sistema de Información Schengen II, que sustituyó al que había sido creado mediante el CAAS/1990. Su establecimiento, funcionamiento y uso quedan regulados por el Reglamento (CE) nº 1987/2006153 siendo el Reglamento nº 1273/2012 del Consejo de 20 de diciembre de 2012 el que reguló la migración del Sistema de Información de Schengen (SIS 1+) al Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II) (refundición)154.
Somos de la opinión de que el SIS II permitiría avanzar notablemente en materia de obtención de prueba si los nuevos instrumentos de la UE contemplaran la posibilidad de registrar la búsqueda de los objetos cuando se necesiten en los procesos penales de otros Estados miembros, cuestión ésta que desarrollaremos en las próximas páginas.
5.2 El Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros