2. CONVENIOS MULTILATERALES
2.1 Convenios de Naciones Unidas
No está de más recordar que NNUU es una organización internacional de ámbito universal creada por los Estados signatarios de la Carta de las Naciones Unidas o Carta
57 La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico – OCDE – ha promovido el Convenio de
lucha contra la corrupción de Agentes Públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, hecho en París el 17 de diciembre de 1997, del que España forma parte (BOE de 22 de febrero de 2002), pero consideramos que el mismo en nada es relevante a los efectos de esta investigación pues en materia de cooperación judicial penal internacional se limita a consagrar el deber de prestarse asistencia, sin que contenga regulación alguna que incida en la obtención de prueba, motivo por el cual no será objeto de especial análisis.
58 La Organización de Estados Americanos (OEA) fue creada por la Carta de Bogotá de 30 de abril de
1948, y constituye la consagración institucional del sistema de cooperación regional practicado en el continente americano en base a las especiales relaciones entre Estados Unidos y los países iberoamericanos. Sus antecedentes se encuentran en la Conferencia de Estados Americanos celebrada en Washington en 1899 y 1890, que inauguraron una serie de reuniones en diversas capitales de la región a fin de tratar temas específicos, que dieron lugar a la Unión Panamericana y, tras la evolución de sus órganos, se constituye formalmente la OEA en 1948. Cfr. PASTOR RIDRUEJO, J.A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, 2008, pág. 799.
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de San Francisco de 26 de junio de 1945 y que en la actualidad está integrada por la práctica totalidad de Estados59.
En lo que aquí nos ocupa, la cooperación judicial penal para la obtención de prueba, la premisa de la que debe partirse es que no existe en el marco normativo de NNUU un mecanismo convencional destinado a la asistencia judicial penal general o para todo tipo de delitos. Los convenios de NNUU abordan separadamente las distintas categorías de infracciones penales. Los más relevantes de los ratificados por España son, por orden cronológico, los siguientes:
- Convención de las Naciones Unidas sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 60,
- Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, hecho en Nueva York el 15 de diciembre de 199761,
- Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 199962;
- Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 200063;
- Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 200364.
Del tenor literal de estos convenios se desprenden unos mismos principios y tan sólo ciertas singularidades de entidad menor relacionadas con la materia que constituye el objeto de cada convenio. En lo que de algún modo incide en la investigación y obtención de prueba penal sus disposiciones de podrían resumir como se expone a continuación.
2.1.1 Ámbito de aplicación
El ámbito material de aplicación del convenio contra la delincuencia organizada transnacional se circunscribe a las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales en las que participe un grupo delictivo organizado65 en relación con los delitos previstos en la convención siempre que la víctima, los testigos, el producto, los instrumentos o las pruebas de esos delitos se encuentren en el Estado requerido.
En el convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, en el de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y en el de financiación del terrorismo, las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales deben versar sobre los delitos tipificados en sus respectivos articulados. Expresamente
59 En relación con la naturaleza jurídica de la Organización de Naciones Unidas, su tratado constitutivo,
principios, miembros y estructura orgánica, funciones y organismos especializados vinculados a ella véase Cfr. DIEZ DE VELASCO, M., Las organizaciones internacionales, Madrid, 2008, pág. 151-434.
60 BOE de 10 de noviembre de 1990. 61 BOE de 12 de junio de 2001. 62 BOE de 23 de mayo de 2002. 63 BOE de 29 de septiembre de 2003. 64 BOE de 19 de julio de 2006.
65 La propia convención describe “grupo delictivo organizado” como un grupo estructurado, de tres o más
personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados en la convención siempre que el propósito sea obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material.
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se menciona que la cooperación se extenderá a la obtención de todas las pruebas necesarias para el proceso que obren en poder de los Estados Parte.
El convenio contra la corrupción se aplicará para la prevención, investigación y el enjuiciamiento de la corrupción, el embargo preventivo, incautación, decomiso y restitución del producto de los delitos tipificados en la convención - y que cada Estado signatario se compromete a tipificar en sus respectivos ordenamientos internos -. La cooperación al amparo de este convenio se extiende no sólo a los asuntos penales, sino también a las investigaciones y procedimientos de naturaleza administrativa y civil relacionados con la corrupción.
En todos estos convenios se prevé expresamente que la asistencia se prestará en la mayor medida posible. En el caso de existir un tratado de asistencia recíproca entre los Estados, dichas disposiciones tendrán preferente aplicación, salvo que convengan en aplicar las del convenio, instando a los Estados a acordarlo expresamente si son más facilitadoras de la cooperación que las previsiones de los otros tratados.
2.1.2 Regulación específica de algunas diligencias de investigación
En todos los supuestos de cooperación, también para la represión de atentados terroristas con bombas, el traslado de una persona detenida o que esté cumpliendo condena en el Estado requerido requerirá siempre el consentimiento de la persona privada de libertad. En caso de acordarse el traslado, no podrá ser enjuiciada, detenida, condenada ni sometida a ninguna otra restricción de su libertad personal en relación con hechos anteriores diferentes de los que originaron la solicitud.
Siempre con respeto al derecho interno, el convenio contra la delincuencia organizada transnacional y el de corrupción contemplan que se transfiera espontáneamente información relativa a cuestiones penales cuando ello permita el inicio de un proceso penal o concluir con éxito un procedimiento ya en curso. En estos mismos convenios se regula la posibilidad de que el testigo o perito declare por videoconferencia, instrumento este que se considera puede favorecer la protección del declarante66 y que deberá utilizarse siempre que hacerlo no vulnere los principios fundamentales del derecho interno del Estado requerido. En caso de que la audiencia se celebre a través de este mecanismo, asistirá a la misma una autoridad del Estado requerido pero la audiencia estará a cargo de la autoridad requirente. En relación con la prueba documental, ambos convenios estipulan que el requerido deberá facilitar copia de los documentos que obren en su poder y estén al alcance del público en general y quedará a su criterio -y a las condiciones que juzgue apropiadas- proporcionar copias también de los documentos que no estén al alcance de dicho público.
66 MOURAZ destaca la atención que prestan los convenios de NNUU a la protección de los testigos pues
partiendo del carácter fundamental de la prueba testifical para la demostración de los hechos objeto de prueba resulta también necesario compatibilizar la utilidad de esta prueba con la realidad criminal compleja y grave implícita a la delincuencia organizada. Por ello el convenio de delincuencia organizada establece un marco global de protección de testigos instando a los Estados a que desarrollen procedimientos destinados a facilitar nuevos domicilios a los testigos o para impedir que su identidad o paradero sea conocido. También destaca este autor que en el convenio contra la corrupción se desarrolla un “derecho premial” entendiendo por tal un conjunto de normas sustantivas y mecanismos procesales para la protección de las personas que ofrezcan informaciones relevantes en materia de corrupción, así como unos mecanismos de exención o atenuación de la culpa cuando exista colaboración con las autoridades encargadas de la investigación de estos delitos, Cfr. MOURAZ LOPES, J., “Delincuencia organizada, droga y corrupción” en Cooperación judicial penal en Europa (ARNÁIZ Coord. CARMONA/GONZÁLEZ/MORENO Dir.) Madrid, 2013, pág. 819-820 y 831.
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Como singularidades del convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, éste permite:
- establecer canales de comunicación entre los servicios competentes para el intercambio rápido y seguro de información sobre las actividades delictivas objeto del convenio,
- la cooperación en las indagaciones para esclarecer la identidad, paradero o actividades de los implicados, el movimiento del producto del delito y de las propias sustancias estupefacientes, sicotrópicas y materiales o instrumentos utilizados para la comisión de estos delitos,
- favorecer la puesta a disposición de las cantidades necesarias de sustancias para su análisis e investigación,
- facilitar la coordinación entre organismos y servicios competentes, con posibles intercambios de personal o funcionarios de enlace.
Ya de manera común en los tres convenios se dispone que, siempre que medie un previo acuerdo bilateral o multilateral, ya sea éste general o concertado específicamente para cada caso, las autoridades de los correspondientes Estados parte podrán utilizar los siguientes instrumentos y técnicas:
- establecer órganos mixtos de investigación: la única limitación al respecto es que se respete plenamente la soberanía del territorio donde deba efectuarse la investigación67.
- entregas vigiladas, vigilancia electrónica u operaciones encubiertas, debiendo respetarse los principios fundamentales del ordenamiento jurídico interno de los Estados al respecto.
Objeto de análisis específico en el convenio contra la delincuencia organizada transnacional y en el convenio contra la corrupción es la figura del informador o confidente, contemplándose que si los principios fundamentales del derecho interno lo permiten se le pueda conceder o una mitigación de la pena o incluso inmunidad judicial si su cooperación es sustancial en la investigación o enjuiciamiento de estos delitos. El convenio para la represión de la financiación del terrorismo68 alude a la cooperación en la investigación de los delitos objetos del convenio, específicamente en lo que respecta a la identidad, paradero y actividades de las personas con respecto a las cuales existen sospechas razonables de que participan en dichos delitos; también en relación con los movimientos de fondos relacionados con estas actividades delictivas.
67 BORJON apunta que durante la Conferencia Internacional que se reunió en la ciudad de Palermo y que
dio lugar a la Convención contra la Delincuencia Organizada Internacional aprobada el 15 de noviembre de 2000 estaba latente la preocupación de que las potencias hegemónicas utilizaran el pretexto de la delincuencia internacional para intervenir en la política interna y externa de los países, y de ahí que se consagre expresamente la necesidad de respetar la soberanía de los Estados en el texto de la convención, cfr. BORJON NIETO, J.J., Cooperación internacional contra la delincuencia organizada transnacional, México, 2005, pág. 172.
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DE PRADA aprecia una doble vía de cooperación internacional en este convenio, una modalidad de cooperación para prevenir el terrorismo y otra modalidad cuya finalidad sería la persecución de los actos delictivos ya cometidos, Cfr. DE PRADA SOLAESA, J.R., “Terrorismo: convenios sectoriales. Financiación y blanqueo” en Cooperación judicial penal en Europa (ARNÁIZ Coord. CARMONA/GONZÁLEZ/MORENO Dir.) Madrid, 2013, pág.859.
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El intercambio espontáneo de información o de pruebas debe tener como finalidad esclarecer la responsabilidad penal, civil o administrativa de las personas jurídicas ubicadas en su territorio o constituida con arreglo a su legislación, cuando la persona responsable de su dirección y control cometa en calidad de tal uno de los delitos comprendidos en el ámbito de la convención.
Finalmente, el convenio para la represión de atentados terroristas cometidos con bomba regula de manera detallada la cooperación entre los Estados parte para la prevención de estas conductas delictivas, concretamente mediante el intercambio de información o la investigación de detección de explosivos.
2.1.3 Forma, idioma, contenido y transmisión de la solicitud
Los convenios ahora analizados regulan de manera uniforme las cuestiones de procedimiento, aunque de nuevo debe hacerse la salvedad del suscrito para la represión de actos terroristas cometidos con bombas, que se remite a los tratados bilaterales o a sus respectivas legislaciones nacionales.
Las solicitudes deberán presentare por escrito, permitiéndose que en caso de urgencia se formulen oralmente y sean confirmadas por escrito sin demora.
Deberá contener la solicitud las siguientes indicaciones: a) Identidad de la autoridad solicitante,
b) Objeto e índole de las investigaciones o de los procesos judiciales,
c) Resumen de los hechos (salvo que se trate de solicitudes de presentación de documentos judiciales),
d) Descripción de la asistencia y de las especialidades procedimentales que el Estado requirente solicita se apliquen,
e) De ser posible, identidad, ubicación y nacionalidad de toda persona interesada y f) Finalidad para la que se solicita la prueba, información o actuación.
Se contempla en el convenio contra la delincuencia organizada transnacional y en el de corrupción que se podrá justificar en la solicitud el plazo en el que se solicita se cumplimente la asistencia judicial y que el requerido deberá intentar cumplirlo.
Prevén los convenios que el Estado requerido solicite información complementaria antes de llevar a cabo la prestación de asistencia o que supedite la misma al cumplimiento de una serie de condiciones.
El idioma de la solicitudes al amparo de estos convenios será el exigido por el Estado requerido, que a tal efecto tendrá que haber declarado al depositar su instrumento de ratificación o adhesión al instrumento el idioma que considera admisible.
La recepción y transmisión de las solicitudes, tanto en la asistencia en materia de estupefacientes como en delincuencia organizada y corrupción, se cursará a través de autoridades centrales designadas por las partes. Cabe que alguno de los Estados signatarios exija que las solicitudes le sean enviadas por vía diplomática y, en caso de urgencia, a través de la Organización Internacional de Policía Criminal.
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2.1.4 Legislación aplicable a la prestación de asistencia
La asistencia judicial en todos los casos se prestará de conformidad con la legislación del requerido, pero cabe que se respeten los procedimientos indicados por el requirente en su solicitud, siempre que hacerlo sea conforme con el derecho interno del requerido (previsión ésta que no se contempla en el convenio para la represión de actos terroristas cometidos con bombas).
2.1.5 Gastos
Los gastos de la asistencia judicial correrán a cargo del requerido, salvo pacto expreso en contrario, con consultas expresas al respecto si se prevé que el importe de los gastos sea cuantioso.
2.1.6 Causas de denegación o de limitación de la asistencia
Las causas de denegación de la asistencia se detallan en los convenios sobre delincuencia organizada, corrupción y tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, configurándolas todas como facultativas:
- Que la solicitud no sea conforme con lo dispuesto en el convenio.
- Que el cumplimiento de lo solicitado menoscabe la soberanía, seguridad, orden público o intereses fundamentales del requerido o sea contrario a su ordenamiento interno prestar dicha asistencia.
- Que la legislación interna del Estado requerido prohíba a sus autoridades actuar en la forma solicitada con respecto a un delito análogo si fuera de su propia competencia.
En el caso específico del convenio contra la delincuencia organizada transnacional y en el de corrupción se contempla también como causa facultativa de denegación de asistencia la ausencia de doble incriminación. En el convenio contra la corrupción es analizada esta causa de denegación con cierto detalle, enfatizándose que el Estado parte requerido deberá tener siempre en cuenta la finalidad de la convención, que no es otra que prevenir y combatir eficazmente la corrupción, apoyar la cooperación en la lucha contra estos delitos y promover la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y bienes públicos. Se señala que, aun cuando no exista doble incriminación, la asistencia deberá prestarse si no entraña medidas coercitivas y que el requisito de doble incriminación se considerará cumplido si la conducta es delito con arreglo a la legislación de ambos Estados aunque no esté incluido en la misma categoría o se denomine con distinta terminología en uno y otro Estado. Sin embargo, en el convenio contra el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, no se menciona la ausencia de doble incriminación como causa de denegación de la asistencia. A este respecto sólo cabe destacar que la convención sí se encarga de enfatizar que los delitos que deben ser objeto de tipificación en virtud de dicho convenio no tendrán la consideración de delitos fiscales, ni delitos políticos, ni delitos políticamente motivados, todo ello a los fines de cooperación judicial prevista en la propia convención.
En el convenio para la represión de la financiación del terrorismo y en el suscrito para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas es causa de denegación de la asistencia que existan fundados motivos para creer que la solicitud se ha formulado con el fin de enjuiciar o castigar a una persona por motivos de raza, religión, nacionalidad, origen étnico u opinión política o que el cumplimiento de lo solicitado podría perjudicar la situación de esa persona por cualquiera de esos motivos. Ahora
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bien, se menciona expresamente que a los efectos de asistencia judicial recíproca ninguno de los delitos abarcados por dichos convenios tendrán la consideración de delitos políticos, delito conexo a un delito político ni delito inspirado en motivos políticos, en consecuencia no podrá rechazarse la asistencia judicial recíproca alegando como única razón que se trata de un delito político.
Salvo en el convenio para la represión de actos terroristas cometidos con bombas, que por su propia temática no aborda esta materia, en los demás convenios ahora analizados el secreto bancario no podrá ser invocado como causa de denegación del auxilio judicial. En el convenio contra la delincuencia organizada, la financiación del terrorismo y en el de corrupción se señala, además, que no será tampoco casusa de denegación que la solicitud esté relacionada con asuntos fiscales.
2.1.7 Uso de la prueba obtenida
También con la salvedad del convenio para la represión de actos terroristas cometidos con bombas, que nada estipula al respecto, el principio de especialidad se recoge en idénticos términos en los convenios, de modo que la información o pruebas obtenidas en virtud de una concreta solicitud de auxilio judicial al amparo de estos convenios no podrán ser utilizadas ni transferidas por el requirente para procesos o actuaciones distintas a las indicadas en la solicitud, salvo que medie consentimiento expreso del requerido.
Se contempla también en ellos la inmunidad de toda persona que acceda a acudir al territorio del Estado requerido para colaborar en un proceso, de modo que no podrá ser enjuiciado, detenido, condenado ni sometido a ninguna restricción de su libertad personal por hechos anteriores a su salida del territorio del Estado requerido. Este salvoconducto cesará si permanece quince días consecutivos en el Estado requirente tras haberle notificado oficialmente que no se requería más su presencia.