1.2. Un elemento cultural para reconocer: la jurisdicción indígena y sus principios jurídicos
2.1.1. Los pueblos indígenas y la libre determinación
2.1.2.2. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
La Conferencia General de la OIT en su septuagésima sexta reunión adoptó, el 27 de junio de 1989, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y
31
Id.
32
En derecho internacional denunciar un tratado quiere decir derogarlo o retirarse el mismo del respectivo orden jurídico interno.
Tribuales en Países Independientes, revisor del anterior Convenio 107. El Estado mexicano depositó el instrumento de ratificación del nuevo Convenio ante el Director General de la OIT el 5 de septiembre de 1990, y el decreto promulgatorio del mismo se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 24 de enero de 1991,33 dicho Convenio entró en vigor general y en México el 5 de
septiembre de 1991.
Este Convenio es muy importante en el Estado Mexicano puesto que es la única legislación internacional vigente, al momento, dirigida a los grupos indígenas y anterior a la reforma constitucional en materia indígena del 2001, el cual en términos generales, elimina los enfoques de asimilación de su antecesor, prevé la participación y consulta de los pueblos indígenas, reconoce su identidad, y como vimos les reconoce como pueblos. En cuanto a la jurisdicción indígena, la reconoce en sus artículos 8º inciso 2º, concretamente en el artículo 9º inciso 1º:
Artículo 8 [...]
2. Dichos pueblos [indígenas] deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.34
De la misma forma que el anterior Convenio, se reconoce el ejercicio de la jurisdicción indígena en la represión de los delitos cometidos por sus miembros (principio de personalidad) de acuerdo a sus costumbres e instituciones. El
33Poder Ejecutivo, Secretaría de Relaciones Exteriores, “Decreto promulgatorio…”, Diario…,
pp. 22-29.
Convenio 169 señala como límites de la jurisdicción los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional,35 y los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. En la resolución que acompaña al Convenio invita a los Estados miembros que lo ratifiquen a darlo a conocer a toda la población de su país, además a realizar, con la mayor brevedad posible, las acciones necesarias que permitan cumplir con las obligaciones establecidas así como ejecutar sus disposiciones de la manera más efectiva a través de la cooperación con las organizaciones e instituciones indígenas llevada a cabo por medio del diálogo y mecanismos de consulta que les permitan expresar sus puntos de vista. Esto es muy importante porque como escribe Ximena Gallegos
“Si alguien alega que lo estipulado en el Convenio 169 no tiene por qué observarse en una reforma constitucional en materia indígena, entonces ¿qué sentido tiene la responsabilidad del Estado mexicano al ratificar y hacer parte de
la legislación nacional el Convenio 169?”36
Es decir, una vez ratificado el Convenio el Estado mexicano debió realizar las reformas legislativas necesarias para cumplimentarlo, reformas que se verán en el siguiente capítulo.
2.1.2.3. Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
La ONU a través del Consejo Económico y Social y de la Comisión Internacional de Derechos Humanos ha realizado acciones en pro de los derechos de los indígenas,37 baste, como muestra, el establecimiento de un Foro
35Villar Borda explica que “la teoría moderna,
principalmente de origen alemán, ha optado por el término derechos fundamentales cuando se trata de derechos humanos positivizados, es decir, consagrados como derecho positivo por la Constitución Política” por tanto, llamamos derechos fundamentales a los derechos humanos positivizados. Villar Borda, Luis, Derechos humanos: responsabilidad y multiculturalismo,
Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 47 cit. pos, Cabedo Mallol, Vicente, op. cit., p. 37.
36 Gallegos Toussaint, Ximena, “La reforma co
nstitucional en materia indígena y la responsabilidad internacional del Estado mexicano”, en Espinza Sauceda, Guadalupe, et al., Los derechos indígenas y la reforma constitucional en México, México, Centro de Orientación y Asesoría de los Pueblos Indígenas, 2001, p. 85.
37
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, Los derechos de los pueblos indígenas, Ginebra, Alto Comisionado, Centro de Derechos Humanos, 1998, folleto informativo, núm. 9 rev.1.
Permanente para las Cuestiones Indígenas,38 el Fondo para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe (Fondo Indígena),39 la
proclamación de 1993 como el Año Internacional sobre las Poblaciones Indígenas del Mundo, la proclamación al período 1995-2004 como Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo,40 el Segundo Decenio
Internacional para los Pueblos Indígenas del Mundo 2005-2015,41 también desde
1995 se celebra el 9 de agosto como el Día Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo,42 y en el 2001 la Comisión de Derechos Humanos,
designó un Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas,43
todo ello con el objetivo de reconocer sus derechos en materias como derechos humanos, medio ambiente, justicia, trabajo, educación y salud.
38 El Consejo Económico y Social de Naciones Unidas estableció un Foro Permanente sobre Cuestiones
Indígenas como un órgano asesor de alto nivel que se ocupa exclusivamente de asuntos indígenas. El Foro está compuesto por dieciséis miembros, ocho de los cuales son expertos indígenas. El mandato del Foro es ocuparse de las cuestiones indígenas relacionadas con el desarrollo económico y social, la cultura, el medio ambiente, la educación, la salud y los derechos humanos (E/2000/22. Establecimiento de un Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas.) Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, ¿Qué es el Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas?, México, D.F., CDI, sección Internacional, enwww.cdi.gob.mx,consulta del 19 de mayo de 2005.
39 Es el único organismo multilateral de cooperación internacional de ámbito regional especializado en la
promoción del autodesarrollo y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, donde sus beneficiarios, pueblos, comunidades y organizaciones indígenas, tienen participación directa tanto en los planes, programas y proyectos como en los órganos de gobierno y dirección. México firmó como miembro del Fondo Indígena el 24 de julio de 1992 y ratificó el 12 de julio de 1993 su Convenio Constitutivo (CC) y depositó el instrumento de ratificación en la Secretaría General de Naciones Unidas.
40 El 10 de diciembre de 2004 fue el fin de la primera Década de las Poblaciones Indígenas. 41
El 20 de diciembre de 2004 la 59º Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Segunda Década que comenzó el primero de enero de 2005. Resolución A/RES/59/174, Acta de la sesión A/59/PV.74. Ambas se pueden consulta en el sitio web de la Organización de las Naciones Unidas en español en www.un.org/spanish.
42
El 23 de diciembre de 1994, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas decidió que durante el primer Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo (1994-2004), se celebrará el 9 de agosto de cada año, el "Día Internacional de las Poblaciones Indígenas"(resolución 49/214). En esa fecha se conmemora el día en que el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos celebró su primera reunión en 1982.
43 Dentro de su investigación temática tiene como un punto relevante la relación entre los sistemas legales
positivos y consuetudinarios (no escritos). El Relator también señala que se está produciendo un reconocimiento gradual del derecho consuetudinario de los indígenas por parte de los tribunales y los legisladores, así como por parte de la administración pública. Algunos países están ensayando la creación de instituciones jurídicas y mecanismos de resolución de conflictos alternativos, con resultados alentadores. Las resoluciones o el mandato, los informes temáticos, los informes sobre las visitas a los Estados y los informes que contienen los sumarios de las comunicaciones con los gobiernos están disponibles en el sitio web del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en www.unhchr.ch.
Dentro del Consejo Económico y Social de la ONU, existe la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos44 que creó el Grupo de
Trabajo de composición abierta sobre el Proyecto de Declaración establecido de acuerdo con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos. El Grupo de Trabajo ha tenido el único propósito de redactar y preparar un Proyecto de Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, con base en el texto del Proyecto contenido en el anexo de la resolución 1994/45 del 26 de agosto de 1994 de la, entonces denominada, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, denominado Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (documento E/CN.4/Sub.2/1994/56), para su consideración y adopción por la Asamblea General.45
El 29 de junio de 2006 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó la Declaración de acuerdo con el texto propuesto por el Presidente- Relator del Grupo de Trabajo, presentado en el informe sobre el 11º período de sesiones del mismo Grupo; recomienda asimismo a la Asamblea General de la ONU aprobarla. En dicho texto aprobado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU se reconoce el pluralismo jurídico dentro de los Estados, al reconocer a los pueblos indígenas el derecho a conservar y reforzar sus propias
44 El Consejo Económico y Social es un órgano coordinador que se encuentra bajo la autoridad de la
Asamblea General, cuenta con seis comisiones dentro de las cuales estaba la Comisión de Derechos Humanos, que a su vez contó con una Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, misma que antes de 1999 se denominaba Subcomisión sobre Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías. De acuerdo con la Resolución 60/251 de la Asamblea General de la ONU, con fecha del 15 de marzo de 2006, la Comisión de Derechos Humanos se sustituyó por el Consejo de Derechos Humanos, órgano subsidiario de la Asamblea General, esto es, a diferencia de la Comisión, que dependía del Consejo Económico y Social, el nuevo Consejo de Derechos Humanos se reportará directamente con la Asamblea General. El Consejo asumirá, perfeccionará y racionalizará todos los mandatos, mecanismos, funciones y responsabilidades de la Comisión, los examinará dentro del un plazo de un año desde que celebre su primer período de sesiones. El 9 de mayo de 2006 se eligieron a los miembros del Consejo, la Comisión de Derechos Humanos se disolvió el 16 de junio de 2006 y del 19 al 30 de los mismos el Consejo celebró su primera sesión en Ginebra, Suiza. Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución aprobada por la Asamblea General [sin remisión previa a una Comisión Principal (A/60/L.48)] 60/251. Consejo de Derechos Humanos, sexagésimo período de sesiones, temas 46 y 120 del programa, 72a sesión plenaria, A/RES/60/251, 15 de marzo de 2006, Distr. general 3 de abril de 2006, en www.un.org/spanish/, consulta del 13 de mayo de 2006.
45
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de composición abierta encargado de elaborar un proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, Ginebra, Suiza, www.unhchr.ch, consulta del 6 de abril de 2006.
instituciones jurídicas, y a “promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.” (Artículos 5º y 34).46 Reconoce el derecho de los pueblos indígenas a determinar las
responsabilidades de los individuos para con sus comunidades (artículo 35). Señala como límites al ejercicio de la jurisdicción indígena, como uno de los derechos reconocidos en la Declaración, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, las limitaciones serán determinadas por la ley con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos
humanos, limitaciones que serán las estrictamente necesarias para “garantizar,
el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y libertades de los demás y para satisfacer las justas y más apremiantes necesidades de una sociedad
democrática” (artículo 46 inciso 2º). Agrega que la interpretación de la Declaración será conforme a los principios de justicia, democracia, respeto de los derechos humanos, igualdad, no discriminación, la buena administración pública y la buena fe (artículo 46 inciso 3º).47
Esta Declaración contiene las normas mínimas que, en el derecho internacional, deben reconocerse a los pueblos indígenas de ahí la generalidad al hacer referencia al pluralismo jurídico.
2.1.2.4. Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
La Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en 1989, encomendó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) la
46 Asimismo en otros artículos hace mención a sus costumbres, tradiciones, leyes y a la autonomía para
dirigir su propia vida, como el artículo 40, mismo que señala que en las decisiones que se tomen en las controversias de los pueblos indígenas con los Estados se consideraran las costumbres, tradiciones, normas y los sistemas normativos de los pueblos indígenas. Naciones Unidas, “Resolución 1/2. Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos encargado de elaborar un proyecto de declaración de conformidad con el párrafo 5 de la resolución 49/214 de la Asamblea General, de 23 de diciembre de 1994, 21ª sesión, 29 de junio de 2006”, Informe del Consejo de Derechos Humanos, op. cit., pp. 21, 26 y 27, en www.ohchr.org/spanish/bodies/hrcouncil/index.htm, consulta del 15 de noviembre de 2006.
preparación de un instrumento jurídico relativo a los derechos de las poblaciones indígenas (AG/RES. 1022 [XIX-O/89]) para lo cual en 1999 estableció un Grupo de Trabajo del Consejo Permanente ((AG/RES. 1610 [XXIX-O/99]) para considerar el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobado por la CIDH el 27 de febrero de 1997, en su sesión 1333a. durante su 95º Período Ordinario de Sesiones (CP/doc.2878/97 corr. 1).
Este documento se revisó a detalle entre 1999 y 2003, particularmente a nivel de sesiones especiales, reuniones de expertos y reuniones técnicas. Todo ello dio lugar al Texto Consolidado de la Presidencia que consiste de 35 artículos (GT/DADIN/doc.139/03)48
con base en el cual, además del Proyecto de Declaración presentado por la CIDH, así como las propuestas de los Estados, los representantes de los pueblos indígenas, organismos especializados y otras entidades desde noviembre de 2003, se inició la denominada etapa final de negociaciones;49
hasta marzo de 2006, han sido siete las reuniones celebradas por el Grupo de Trabajo para la búsqueda de consenso, siendo que en la última de éstas, celebrada del 21 al 25 de marzo de 2006, en la ciudad de Brasilia, Brasil, se determinó finalizar la revisión del Texto Consolidado de la Presidencia e iniciar la revisión de párrafos en segunda lectura.50
Dentro de esta reunión, con fecha del 25 de marzo de 2006, la Presidencia del Grupo de Trabajo, determinó que en lo sucesivo, las reuniones para negociar cualquier artículo del Proyecto de Declaración, tendrán como texto
base el último “Registro del Estado Actual del Proyecto de Declaración
48 Grupo de Trabajo encargado de elaborar el Proyecto de Declaración americana de los derechos de los
pueblos indígenas, Texto consolidado del Proyecto de Declaración preparado por la Presidencia del Grupo de Trabajo, Washington D.C., 30 de mayo de 2003, Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, OEA/Ser.K/XVI GT/DADIN/doc.139/03, 17 de junio de 2003, original: español, en www.oas.org/main/spanish/, consulta del 6 de abril de 2006.
49 Organización de Estados Americanos, Derechos de los pueblos indígenas. Antecedentes, Washington,
Estados Unidos de América, Organización de Estados Americanos, documento actualizado, marzo de 2006, en www.oas.org/main/spanish/, consulta del 2 de abril de 2006.
50 Organización de Estados Americanos, Concluye en Brasil reunión de negociación sobre derechos de
pueblos indígenas con avances en atención del problema de la mujer indígena, Washington, Estados Unidos de América, Organización de Estados Americanos, Comunicado de Prensa C-068/06, 25 de marzo de 2006, en www.oas.org/main/spanish/, consulta del 2 de abril de 2006.
Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” que se haya publicado
y al final de cada reunión se publicará una versión actualizada del mismo que servirá de base para la siguiente reunión de negociación.51
De acuerdo con lo anterior, el documento base que servirá para la futura reunión, es el “Registro del Estado Actual del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” resultado de la señalada reunión de marzo de 2006 (GT/DADIN/doc.260/06), además de las propuestas formuladas por las delegaciones de los Estados Miembros y de los representantes de los pueblos indígenas. Tanto en el Proyecto original de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1997 (artículo XVI inciso 1º)52
como en el Texto Consolidado de 2003 que sirvió de base para las negociaciones del Grupo de Trabajo hasta la séptima reunión de marzo de 2006, se reconocía al derecho indígena como parte integrante del orden jurídico del Estado (artículo XXI inciso 1º).53
El texto base de marzo de 2006, menciona que el derecho y los sistemas jurídicos deben ser reconocidos por el orden jurídico nacional e internacional (artículo XXI inciso 2º).54
Al revisar el derecho de libre determinación, se señaló que el Proyecto reconoce las funciones jurisdiccionales indígenas en su ámbito territorial, como uno de los aspectos en que se ejerce la autonomía (artículo XX inciso 1º).55 Las
jurisdicciones indígenas específicamente son reconocidas en la sección cuarta
51
Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, Registro del Estado actual del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Resultados de las siete reuniones de negociación para la búsqueda de consensos celebradas por el Grupo de Trabajo), en www.oas.org/main/spanish/, consulta del 9 de abril de 2006.
52
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 1333ª sesión, 95º período ordinario de sesiones, 26 de febrero de 1997, en www.oas.org/main/spanish/, consulta del 14 de abril de 2006.
53
Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, Texto consolidado del Proyecto de Declaración preparado por la Presidencia del Grupo de Trabajo, p. 9, en www.oas.org/main/spanish/, consulta del 6 de abril de 2006.
54 Este inciso contó con el apoyo de la mayoría de las delegaciones pero no se logró el consenso. A los
derechos indígenas o sistemas jurídicos indígenas se les mencionan también en los artículos XXXIV, XVI inciso 2 y XXVII inciso 5, Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, Registro del Estado actual del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Resultados de las siete reuniones de negociación para la búsqueda de consensos celebradas por el Grupo de Trabajo), p. 6, 9, 14, 16, en www.oas.org/main/spanish/, consulta del 9 de abril de 2006.