DEBATE SOBRE LA DEROGACIÓN TÁCITA DEL ART 1.591 Cc.

Aunque el ámbito temporal de este capítulo acaba con la entrada en vigor de la LOE, incluimos este interesante intercambio de opiniones, iniciado con anterioridad al 06 de mayo de 2000 con la LOE aún caliente. Estuvo animado por opiniones contradictorias, todas ellas prestigiosas dentro de la Institución Judicial y el mundo jurídico, sobre la continuidad e incluso complementariedad de aplicación del art. 1591 del Código Civil.

Todo ello pese a que en la Disposición derogatoria primera de la LOE se indica:

Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley.

Aunque la vigencia del artículo 1.591 constituiría una excepción en la moderna trilogía de leyes donde nadie dudaba del carácter derogatorio de las leyes anteriormente codificadas y sustituidas, el hecho de no contener la LOE una disposición derogatoria tácita del art 1.591 Cc ha originado un intenso debate jurídico sin que, por el momento exista una posición jurisprudencial definitiva.

El último borrador de Anteproyecto de la LOE presentado por el Ministerio de Fomento el 11 de septiembre de 1998, mantenía una Disposición Adicional Primera con la Modificación de los artículos 1.591 y 1.909 del Código Civil.

En el caso del 1.591 se adecuaba su texto al esquema de responsabilidades de los vigentes art. 17 y 18 de la LOE.

Lo cierto es que en primera instancia esta decisión provocó una confusión importante, generando un interesante debate que voy a analizar:

Encontramos opiniones contrarias como la del Magistrado D. Xavier O´Callaghan59 _en

noviembre de 2003:

¿tan difícil hubiera sido incluir la parte civil de la L.O.E. en el Código civil evitando así la dicotomía con el artículo 1591 y evitando el peligro, cada vez mayor, de la creciente descodificación del Derecho civil?

Sin pretender, ni mucho menos (esto no es una tesis doctoral) analizar los argumentos a favor y en contra, se puede concluir simplemente que la postura positiva, de que el artículo 1591 del Código civil está derogado, es por entender que el contenido normativo de éste coincide y ha quedado absorbido (lo que conlleva la derogación tácita) por la L.O.E.

Sin embargo, estimo más acertada la postura negativa. El artículo 1591 del Código civil no está derogado; se mantiene vigente. La razón esencial es que la normativa de la L.O.E. es más restringida que aquella norma, tal como se interpreta y aplica.

59_{Magistrado del Tribunal Supremo, Sala 1ª. Catedrático de Derecho civil, que en el año 2003 analizaba de una} manera crítica la LOE y la posible derogación del art 1591 del CC.

CAP. 2 LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS AGENTES DE LA EDIFICACIÓN Y TÉCNICOS EN pág. 2-34 GENERAL, EN LA LEGISLACIÓN ANTERIOR AL 6 DE MAYO DE 2000

LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS ESTRUCTURALES, HERRAMIENTA DE LA NUEVA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TRANSICIÓN DEL ART.1591 Cc AL ART. 17 LOE

Fulgencio María Avilés Inglés, Arquitecto

Dicho artículo contempla una responsabilidad contractual, a la que se remite el primer inciso del artículo 17.1 L.O.E. y la acción del comitente –contratante del contrato de obra- frente a los sujetos con legitimación pasiva: acciones que no contempla la L.O.E. También, el mismo artículo comprende la responsabilidad por ruina en aquellas edificaciones u obras, excluidas de la L.O.E (artículo 2.1). Comprende también los daños personales y morales y perjuicios indirectos, como los gastos de alojamiento mientras se sufre la ruina o se hacen las obras, o daños causados a un tercero, como puede ser un arrendatario.

Otra en el mismo sentido pero, en mi modesta opinión muy curiosa como la de D. Vicente

Magro Servet, Presidente Audiencia Provincial (AP) Alicante, ya que donde no llegue la

limitación de la LOE y no se pueda determinar el origen se continuaría con la aplicación del art. 1.591Cc 60_:

“Es evidente que, en el supuesto de construcciones no contempladas por la Ley, devendrá aplicable dicho precepto. Así por ejemplo a presas, puentes, estructuras, muros, tapias de ladrillo, etc.

Por el contrario, en aquellos casos en que los daños aparecen entre los tres y los diez años y no se pueda asegurar de dónde proceden en su origen, de manera que no tengan un fácil encaje en los daños concretos de aparición a los tres años según la nueva ley, podría acudirse al concepto ya enunciado de "ruina funcional" y por ende a aplicar el art. 1591 Cc EDL 1889/1 .

En definitiva, la subsistencia del art. 1591 Cc EDL 1889/1 y con él de la jurisprudencia sobre la "ruina funcional" permitirá seguramente que se comprenda dentro de su ámbito de aplicación, los vicios y defectos de habitabilidad conocidos por el perjudicado entre los cuatro y los diez años posteriores a la finalización de la edificación.

En otro orden también se justifica el apoyo a la no derogación en base a que el art. 17 LOE contempla todos los supuestos de responsabilidad civil derivados de cualquier clase de daño en materia de ejecución de una obra. Por otro lado, el art. 1591 Cc va a quedar reservado a casos de ruina, dado que se ha venido a modificar el concepto extenso de ruina por otro más estricto, dado que el concepto de ruina funcional quedaría absorbido por los defectos constructivos que cita el art. 17 LOE.

También partidario de su subsistencia se muestra D. Fernando Lacaba Sánchez, Magistrado,

Presidente de la Audiencia Provincial de Girona61_{, atribuyendo a la LOE la condición de Ley}

especial frente al art. 1.591 Cc que se considerará como Ley general:

60_{EDB 2005/157261 Foro abierto ¿Ha derogado la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación} el artículo 1591 del Código Civil?.

Autor Luis Antonio Soler Pascual, Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria. Audiencia Provincial de Alicante. Editorial El Derecho Editores / Boletín de Contratación Inmobiliaria El Derecho, noviembre de 2005

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LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS ESTRUCTURALES, HERRAMIENTA DE LA NUEVA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TRANSICIÓN DEL ART.1591 Cc AL ART. 17 LOE

Fulgencio María Avilés Inglés, Arquitecto

“La no derogación expresa del repetido art. 1591 supone una consecuencia obvia: su persistencia en nuestro ordenamiento jurídico”

Entre los partidarios de la derogación y recogiendo opiniones de representantes de diferentes estamentos e intereses, comenzamos por la del prestigioso Catedrático y analista de la legislación relativa a la edificación D. Jesús González Pérez 62_:

“Existen, sin embargo, normas que son incompatibles con otras anteriores en aspectos tan importantes como las responsabilidades civiles derivadas de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la construcción y la prescripción de las acciones para exigirlas. Por lo que ha de entenderse derogado el art 1.591 Cc, y la regulación en él contenida, sustituida por el art, LOE. Y el artículo 18 de esta Ley, al establecer una especialidad en el plazo de prescripción de las acciones para exigir las responsabilidades derivadas del artículo 17, al entrar en vigor excluye la aplicación del plazo general del artículo 1.964 Cc.

También la definida, por el jurista D. Rafael Quecedo Aracil 63_{, “derogación por absorción” o}

derogación tácita del 1591 Cc.:

“por cuanto su aplicabilidad, por mor de insuficiente, es innecesaria, al estar todos los supuestos que el mencionado artículo pueda contener subsumidos y superados por la nueva ordenación.”

Otra opinión favorable a la derogación, la de D. Juan Luis Gordillo Álvarez. Magistrado AP Madrid, Sección 9ª:

Así regulando el citado art.17, la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación: promotor…., y propietarios y usuarios, es de entender que la legitimación pasiva para soportar la responsabilidad ex art.1591 Cc (en la extensión concedida por vía jurisprudencial) ha quedado absorbida por la contenida en el art.17 LOE: personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación.

En orden al ámbito objetivo de uno y otro precepto, prescribiendo el art. 17 LOE la responsabilidad por "los daños materiales" ocasionados en el edificio, y el art. 1591 Cc EDL 1889/1 "los daños y perjuicios por ruina", considero que cabe entender la derogación expuesta pues el concepto "ruina" (también en su delimitación jurisprudencial) queda absorbido por el de "daños materiales".

Análisis jurídico de la Ley. Consecuencias de la subsistencia del artículo 1.591 del Código Civil”.

62 _{D. Jesús González Pérez, Catedrático de Derecho, en su obra Comentarios a la Ley de Ordenación de la} Edificación, pág. 439 y 579.

63_{La L.O.E., un nuevo marco legal de situaciones, hasta la fecha, insuficientemente reguladas, Ponencia, en} colaboración de María Taylor, en las V Jornadas CGPJ- CSCAE- Gerona, noviembre 2003.

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LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS ESTRUCTURALES, HERRAMIENTA DE LA NUEVA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TRANSICIÓN DEL ART.1591 Cc AL ART. 17 LOE

Fulgencio María Avilés Inglés, Arquitecto

No cabe olvidar que el art. 1591 Cc también hace referencia a los "perjuicios" ocasionados por la ruina, pero entiendo que ello no es óbice a la derogación expuesta pues no solo por daños materiales habrá de considerarse también los causados por otros daños materiales directos, es decir, con causa mediata del defecto constructivo -como los llama MARTÍ FERRER "daños consecuenciales" -, sino que, además, los perjuicios ocasionados -que no tienen que tener una naturaleza material-podrían ser reclamados por vía de la responsabilidad contractual, a lo que tal autor destaca la incoherencia de procederse por tal vía, sin los plazos de garantía y de prescripción de la LOE.

En definitiva, considero que el art. 1591 Cc EDL 1889/1 ha quedado derogado de forma tácita por la LOE tal y como lo considera la Sentencia de 18.2.2003 de la Secc. 5ª de la AP Málaga EDJ 2003/67127 (aun no considerando de aplicación al supuesto enjuiciado la LOE EDL 1999/63355 por cuestión de derecho Inter.-temporal).

Además de Abogado Ingeniero de CCP, D. Manuel Martí Ferrer, Secretario General de la

Asociación de Promotores y Constructores de España (APCE), también expresa su opinión

favorable a la derogación:

“La subsistencia del art. 1.591del Código Civil en el ámbito de la edificación.- La LOE es una ley especial; en consecuencia, habrá que entender que, en virtud del

principio de especialidad, será de aplicación preferente y excluyente de la del arti.1.591 del Código Civil en el ámbito de aplicación que ella misma define. Dado que la propia LOE excluye expresamente (art.2.2, contrario sensu) del concepto de edificación- y, por tanto, de su ámbito de aplicación- a ciertas construcciones, cabría entender que el art. 1.591 del Código Civil seguirá estando vigente, al menos para esas construcciones”

Finalmente las que en mi modesta entender parecen la dos opiniones más lógicas y pragmáticas vienen por una parte de la Magistratura: la de D. Miguel Ángel Larrosa Amante.

Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia nº 8 Murcia 64_:

1.- El art. 1591 Cc se aplicará a todas las construcciones cuya licencia de obras (ahora edificación en la LOE) se solicitase antes del 5 de mayo de 2000, construcciones para las que regirá el plazo de diez años señalado en dicho artículo para la responsabilidad de los técnicos, constructores y promotores, dentro de cuyo periodo de tiempo deben aparecer los vicios ruinógenos, y posteriormente se aplicaría el plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 CC, a contar desde la aparición de dichos defectos constructivos, para el ejercicio de la acción de reclamación contra los intervinientes en la obra. En estos casos no procede la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación.

2.- El art. 17 LOE se aplicará a todas las construcciones cuya licencia de edificación se solicitase después del 5 de mayo de 2000, para las cuales rige en su integridad la

64_{EDB 2005/157261Foro abierto ¿Ha derogado la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación} el artículo 1591 del Código Civil?.

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Fulgencio María Avilés Inglés, Arquitecto

Ley de Ordenación de la Edificación. Para estas obras no puede ser aplicado el régimen de responsabilidad decenal derivado del art. 1591, sino que se aplicará el régimen de responsabilidad y los plazos de prescripción de las acciones previstos en la Ley de Ordenación de la Edificación.

La otra opinión coherente y equilibrada, coincidente en las conclusiones con la anterior, pero su desarrollo impecable es la del Excmo. Señor D. Carlos Castro Bobillo, Abogado 65_,

quien tras dejar clara la vigencia para las obras cuya licencia se haya solicitado antes del día 6 de mayo de 2000, añade:

“La vigencia real de las disposiciones de la Ley 38/1999 exige la no aplicación de los criterios que informan la responsabilidad decenal.

La LOE no ha venido a completar la prexistente regulación del proceso edificatorio y a rellenar las lagunas existentes en su ordenación, sino a dotar de una nueva reglamentación ….como afirma su artículo 1.”

Con respecto a las obras excluidas de la LOE

“Si se repara en la naturaleza de las obras que están excluidas del ámbito de la nueva Ley, fácilmente se aprecia que esta conclusión es absurda…. no parece razonable que este régimen más exigente se aplique a aquellas obras que por su sencillez, su destino o su carácter parcial, tienen menos importancia y, por ello, han sido excluidas de la LOE. Es absurdo que este tipo de construcciones gocen de mayor protección que los edificios.

Conclusión: Cabe afirmar que el art. 1591 del Cc no resultará aplicable a las edificaciones incluidas dentro del ámbito de la LOE, por resultar incompatibles los regímenes de responsabilidad establecidos en una y otra norma. Y que tampoco debería aplicarse a las restantes obras y construcciones porque el sistema de obligaciones y responsabilidades que instaura la nueva Ley se adecua mejor a la realidad social de nuestro tiempo que las disposiciones del art. 1.591 Cc, por lo que deben serles aplicadas por analogía las disposiciones de la Ley de Ordenación de la Edificación ”

El debate está servido, pero lo cierto, como podremos demostrar en el desarrollo de la tesis, es que los tribunales están aplicando y desarrollando la LOE con toda normalidad.

Con el profundo respeto a las opiniones en contra de la derogación tácita o por el principio de especialidad, suscribo, en mi modesta opinión, por lógica y coherente la espléndida exposición del tema del Excmo. Sr. D. Carlos Castro Bobillo, puede considerarse un compendio de las anteriores favorables en lenguaje claro y ameno.

En las opiniones de los expertos, aquí reseñadas, aparece el rastro de la otra gran polémica jurisprudencial surgida desde el primer momento: La aplicación del plazo genérico de reclamación contenido en el art. 1964 Cc para las obras a las que no les afecta la LOE.

65 _{Excmo. Sr. D. Carlos Castro Bobillo, Abogado, en su discurso de toma de posesión como Académico de Número} de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Valladolid, 10 de noviembre de 2000.

CAP. 2 LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS AGENTES DE LA EDIFICACIÓN Y TÉCNICOS EN pág. 2-38 GENERAL, EN LA LEGISLACIÓN ANTERIOR AL 6 DE MAYO DE 2000

LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS ESTRUCTURALES, HERRAMIENTA DE LA NUEVA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TRANSICIÓN DEL ART.1591 Cc AL ART. 17 LOE

Fulgencio María Avilés Inglés, Arquitecto

En el capítulo IV, al estudiar la jurisprudencia creada, tras la aplicación de la LOE, analizaremos este interesante tema, no obstante en la sentencia del Tribunal Supremo

66_{dictada al efecto, se marca una división entre dos regímenes de responsabilidades,}

incompatible con las primeras opiniones de superposición de artículos:

“en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil EDL 1889/1, para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. EDL 1889/1El segundo por el artículo 17 de la LOE.”