Dispositividad

213_{ORTELLS RAMOS, M. “Las medidas cautelares”, La Ley, Madrid, 2010,}

pág. 39. Esta afirmación recogida por el citado autor en sede de medidas cautelares nos ha parecido muy apropiada para el objeto de nuestro estudio.

En principio, parece claro que la vigencia de los principios dispositivo y de aportación de parte215 _{que rigen el proceso civil veda cualquier} tipo de intervención judicial de oficio, en orden a asegurar o a practicar una prueba de forma anticipada.

Por tanto, conforme a los artículos 216216 _{y 282}217 _{LEC queda en} manos de los interesados, o de los ya litigantes, decidir sobre la oportunidad de solicitar la práctica anticipada de un medio probatorio o el aseguramiento de una determinada fuente de prueba. Sin embargo, esta claridad ha podido verse enturbiada por la introducción del artículo 429.1.II LEC218 _{que parece que ha abierto} un pequeño resquicio a la proposición de pruebas de oficio.

Esta disposición -que permite al juez o tribunal “sugerir” a las partes que propongan alguna prueba adicional ante una eventual “insuficiencia probatoria”- provocó una verdadera turbulencia entre nuestros tratadistas, algunos de los cuales entendieron que con esta

215_{MAGRO SERVET. V. Guía Práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil, La}

Ley, Madrid, 2010, pág. 1150.

216 _{Artículo 216 LEC: “Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud}

de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.”

217_{Artículo 282 LEC: “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin}

embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley.”

218_{Artículo 429.1.II “Cuando el tribunal considere que las pruebas}

propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.”

norma se vulneraba el principio dispositivo acercando nuestro proceso a los regímenes totalitarios219_.

Dejando a un lado el debate doctrinal, la regla general impuesta por nuestra LEC es que “la iniciativa probatoria corresponde a las partes y excepcionalmente al tribunal”220_.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que interesa en este momento de nuestro estudio es determinar si excepcionalmente el órgano jurisdiccional podría decretar de oficio, la anticipación o el aseguramiento de alguna fuente probatoria con base en el citado artículo 429.1.II LEC.

219_{No todos son de la misma opinión. ABEL LLUCH, X., PICÓ I JUNOY, J}

Los poderes del juez civil en materia probatoria. J.M. Bosch, Barcelona, 2003, pág. 35. “Sobre la valoración que nos merece la figura creada en el párrafo 2 del apartado 1º del art. 429 LEC, disentimos respetuosamente de la idea consistente en que el modelo de juez que surge de la misma sea un modelo autoritario. Más bien se trata de un juez implicado en la reconstrucción histórica de los hechos, en cuanto que la finalidad que guía su actuación es doble: por una parte, convertirse en un mecanismo efectivo para la consecución de la paz social, dando cumplida satisfacción a los intereses particulares que acuden a los tribunales en busca de una solución a sus conflictos. Y por otra parte, hay una clara finalidad de obtener no cualquier solución al conflicto planteado, sino una solución que se ajuste a la realidad histórica de ese conflicto lo cual permitirá que esa decisión pueda cumplir los baremos de justicia que como valor supremo es uno de los que informan a nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto.” MONTERO AROCA, J. (Coord.) El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado, Proceso Civil e ideología, Tirant lo Blanc, Valencia, 2006, pág. 126.

220_{ARAGONESES MARTÍNEZ, S. (Coord.) Cien cuestiones controvertidas}

sobre la prueba en el proceso civil, Colex, Barcelona, 2000, pág. 29. En su opinión, el tribunal tendría la posibilidad de acordar de oficio únicamente la práctica de determinadas pruebas ex artículos 339.5, 752.1, 759, 770.4 LEC.

Por un lado, representando la corriente publicista del proceso, BONET NAVARRO221 _{se muestra favorable a una posible actuación de} oficio por parte del juez o tribunal. Afirma dicho autor que “resulta llamativo que tanto en la anticipación como en el aseguramiento de la prueba, con independencia de si el proceso es dispositivo o no, se limite o restrinja su adopción a la previa petición de parte”.

Esta afirmación parece que recoge dos cuestiones distintas. La primera, la posibilidad de que el órgano jurisdiccional proponga de oficio un medio de prueba y, la segunda, que el juez o tribunal pueda o no sugerir la existencia de insuficiencia probatoria durante la tramitación de una petición de prueba anticipada o de aseguramiento de prueba.

Por lo que respecta a la primera cuestión, entendemos que, por regla general, durante la tramitación de un proceso civil el juez o tribunal tiene mínimas facultades de proponer algún medio de prueba. La excepción la encontraríamos en los procesos no dispositivos referidos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores, por mor del artículo 752.1.II LEC222_.

Además, no puede perderse de vista que el artículo 429.1.II LEC ofrece una herramienta al órgano jurisdiccional para que ponga de

221_{BONET NAVARRO, J. La prueba en el proceso civil, Dijusa, Madrid, 2009,}

pág. 315.

222 _{Artículo 752.1 LEC “Los procesos a que se refiere este Título se decidirán}

con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.”

manifiesto la existencia de la insuficiencia probatoria, pero no para que acuerde la práctica de algún medio probatorio de oficio.

Tal y como afirma ARAGONESES MARTÍNEZ “en ningún caso el artículo 429.1.II LEC, autoriza al juez a acordar pruebas de oficio, sino que son siempre las partes quienes proponen las pruebas, asumiendo o no la admonición del juez”.

Para dar una respuesta satisfactoria a la segunda cuestión, referida a la posibilidad de que el órgano jurisdiccional sugiera la existencia de la insuficiencia probatoria durante la tramitación de la prueba anticipada o su aseguramiento, debemos tener presentes los presupuestos que deben concurrir para la aplicación del artículo 429.1.II LEC, así como distinguir en qué momento se produce la petición de prueba anticipada.

La ley somete la aplicación del citado precepto a la concurrencia de tres presupuestos223_{: la existencia de hechos controvertidos, la} proposición de prueba y la existencia de insuficiencia probatoria.

Asimismo, dicho artículo establece dos límites infranqueables para el órgano jurisdiccional, la no introducción de hechos nuevos o distintos a los planteados por las partes y la sujeción a los elementos probatorios obrantes en los autos.

223_{ABEL LLUCH, X., PICÓ I JUNOY, J. Problemas actuales de la prueba civil.}

J.M. Bosch, Barcelona, 2005, pág. 74. “Tres son los presupuestos de la normativa del art. 429.1, II LEC. En primer lugar, la existencia de hechos controvertidos, porque en su defecto no se abre el período probatorio. En segundo lugar, la previa proposición de prueba por las partes, puesto que el juez no puede suplir su inactividad; y en tercer lugar, la existencia de un juicio de insuficiencia probatoria, porque se trata de una facultad, que no un deber judicial, a pesar de los términos imperativos de la redacción legal.”

Conociendo ya los presupuestos necesarios debemos comprobar si los mismos concurren en el momento en que se realiza la solicitud de prueba anticipada o de aseguramiento de la prueba.

Por un lado, en aquellos casos en los que la solicitud se realiza sin existir el proceso, en nuestra opinión no existen hechos controvertidos, ni siquiera existe la posibilidad de deducirlos de la demanda o de la contestación pues, en muchos casos, no se habrán interpuesto. Por tanto, sólo serán objeto de análisis los hechos alegados por el demandante en su solicitud, sobre los que nada puede alegar el futuro demandado. En consecuencia, en este particular momento el thema decidendi del proceso no está mínimamente conformado.

En este sentido, no se debe obviar que, con carácter general, el contenido de la solicitud de aseguramiento o de la anticipación se limitará a proponer un particular medio de prueba relacionado con un hecho singular que compondrá, junto con el resto de hechos que se aleguen en la demanda, el futuro objeto del proceso.

Así las cosas, al recibir la solicitud anticipatoria o asegurativa ante

demandam no concurren la totalidad de los presupuestos

anteriormente expuestos, ni el órgano jurisdiccional tiene en su poder los datos necesarios para valorar si existe o no insuficiencia probatoria.

Por lo tanto, lo lógico será, que en este particular supuesto, el órgano jurisdiccional acuerde la anticipación o el aseguramiento y espere

hasta la celebración de la audiencia previa o de la vista para comprobar si dicha insuficiencia realmente existe o no, una vez se hayan fijado definitivamente los hechos controvertidos y resulten propuestos todos los medios de prueba necesarios para acreditarlos. Por otro lado, cuando la petición anticipatoria o asegurativa se realiza ya trabada la litis, consideramos que dependiendo del momento en que sea solicitada la anticipación probatoria o la medida asegurativa, existirá una mínima posibilidad de que el juez o tribunal esté en condiciones de sugerir a las partes la proposición de algún medio de prueba adicional para superar la insuficiencia probatoria que estima que existe.

Esta situación podría darse en aquellos casos en los que la necesidad de anticipar el medio probatorio se manifiesta después de la interposición del escrito rector del proceso y de la contestación a la demanda.

En este particular supuesto, aunque formalmente no están fijados los hechos controvertidos al no haberse celebrado la audiencia previa o la vista, el juez o tribunal tiene en su poder la información que le suministran la demanda y la contestación, para deducir aquéllos y decidir acerca de la posible insuficiencia probatoria para acreditar el hecho objeto de la prueba anticipada o de la medida de aseguramiento, por lo que podría ponerlo de manifiesto a las partes.

Mas, conforme están redactados los artículos 293 a 298 LEC, entendemos que no estaba en el ánimo del legislador otorgar al órgano jurisdiccional este tipo de facultad en este particular momento

procesal, porque la ejecución de esta facultad por parte del juez o tribunal conllevaría la realización de actos procesales que necesariamente retrasarían la ejecución de la prueba anticipada o del aseguramiento, lo que es claramente contrario al espíritu de estas figuras.

Por tanto, siguiendo a MONTERO AROCA224 _{y a ARAGONESES} MARTÍNEZ225 _{consideramos muy improbable la aplicación de la} facultad probatoria de oficio en los supuestos de la anticipación o de aseguramiento antes del inicio del proceso o pendiente éste.