Posible inclusión del aseguramiento de la prueba en el derecho

Comprobada, en nuestra opinión, la posible inclusión de la prueba anticipada en el derecho a la prueba, a continuación analizaremos si el aseguramiento de la prueba otorga el mismo poder jurídico a las partes o a los litigantes de promover toda la actividad probatoria necesaria para conseguir la convicción del juzgador.

La claridad de los argumentos que permiten afirmar la inclusión de la prueba anticipada en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, se torna en oscuridad a la hora de analizar la posible inserción del aseguramiento de la prueba por las siguientes razones: a) En sentido estricto el aseguramiento de la prueba tiene como objeto la protección de las fuentes de prueba, que como hemos comprobado consisten en elementos extrajurídicos que existen en la realidad y que son ajenos al proceso.

b) Los poderes que la norma reguladora del aseguramiento otorga a los interesados o litigantes son impropios a la actividad probatoria

strictu sensu, puesto que pueden llegar a implicar actuaciones tales

Pese a todo ello, coincidimos con GIL VALLEJO en admitir la naturaleza probatoria del aseguramiento de la prueba y consideramos igualmente que el fundamento de este instituto se encuentra en la protección del derecho fundamental a la prueba30_.

Es cierto que el aseguramiento de las fuentes probatorias no está contemplado dentro del proceso probatorio y pudiera incluso parecer que es ajeno al mismo, pero esto no es así.

Este instrumento asegurativo fue ideado con el claro fin de garantizar la actividad probatoria en el proceso de forma tal que se obtenga un resultado probatorio concreto con el que el juez pueda válidamente decidir sobre el fondo del asunto.

Igualmente es cierto que el aseguramiento se centra en la protección de las fuentes probatorias y que para obtener ese fin se ejecutan acciones que nada tienen que ver con el procedimiento probatorio, pero tampoco es menos cierto que el fin esencial del aseguramiento de la prueba es proteger una fuente probatoria para que esté disponible al comenzar el procedimiento probatorio y sirva, tras su introducción en el proceso, para que el órgano jurisdiccional adopte una decisión justa sobre la cuestión debatida.

Sin la debida protección de las fuentes de prueba no sería posible desarrollar en condiciones el procedimiento probatorio en el proceso,

30_{GIL VALLEJO, B. Op. Cit. Págs. 48-49. “La cuestión no resulta pacífica.}

Por el contrario de lo que ocurre con la prueba anticipada para la que unánimemente se acepta su integración en la definición amplia de prueba, en las medidas de aseguramiento existe controversia al respecto, principalmente por que éstas no consisten en la práctica de la prueba, sino en procurar que ésta se practique en el momento procesal adecuado, y por tanto no implican necesariamente la práctica del medio probatorio que habrá de ser posteriormente, en el momento oportuno, propuesto y practicado. En nuestra opinión, sin embargo, no puede negarse la naturaleza claramente probatoria de estas medidas.”

ni existirían los medios de prueba ni su resultado con lo que se imposibilitaría cualquier actuación jurisdiccional.

5.4.3 Consecuencias de la inclusión de la prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba en el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes

Por todas las razones antepuestas, consideramos que debe incluirse tanto a la prueba anticipada como al aseguramiento de la prueba en el derecho fundamental a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

Sin duda, nos encontramos ante dos herramientas necesarias para cubrir las necesidades probatorias de los particulares con carácter previo al juicio, sin las cuales ni el derecho a la prueba ni el derecho a obtener la tutela judicial efectiva podrían desplegar válidamente sus efectos.

En consecuencia, los órganos jurisdiccionales deberán efectuar una interpretación amplia y flexible, a fin de permitir la efectiva protección de las fuentes y los medios de prueba. La interpretación restrictiva del contenido normativo regulador de la anticipación y el aseguramiento queda pues vedada, y los jueces y tribunales deberán aceptar o procurar la subsanación de los defectos procesales en que puedan incurrir los interesados en su petición o en su ejecución, siempre y cuando no se alteren las normas del procedimiento o se perjudiquen los derechos de los terceros31_.

31_{ABEL LLUCH, X., PICÓ I JUNOY, J. (Coord.) Problemas actuales de la}

prueba civil, Bosch, Barcelona, 2004, pág. 31. FRANCISCO J. BASTIDA, (Coord.) Teoría general de los derechos fundamentales en la constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, pág. 60.

Y, en fin, la vulneración del derecho a la prueba en su vertiente anticipatoria o asegurativa legitimará al particular para accionar la vía del recurso de amparo, siempre y cuando la no observancia, limitación o violación de tales derechos haya producido indefensión material32_{, es decir, se haya provocado un perjuicio real al justiciable.}       

32_{MONTERO AROCA, J. Disponible en:}

tirant.com/actualizaciones/an312.doc. “Vulneración del derecho de defensa de alguna de las partes que, suponiendo siempre infracción de norma o de principio procesal, llega más lejos pues implica vulneración de un derecho fundamental. La indefensión no tiene clases o grados; existe o no existe, y si existe es siempre una infracción de norma procesal y una vulneración de un derecho fundamental. Esta única indefensión debe llevar a la estimación del recurso ordinario y, en su caso, a la estimación del recurso de amparo.” ORTEGA GUTIÉRREZ, D. Sinopsis artículo 24. “Respecto de la prohibición de la indefensión, nos encontramos realmente ante una cláusula de cierre, “la idea de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que puedan colocarse en el marco del artículo 24 CE” (STC 48/1984 y SSTC 146/2003, 199/2006 y 28/2010). “Se origina por tanto la indefensión, siguiendo la abundante jurisprudencia constitucional, cuando de forma ilegítima se priva o limita los medios de defensa producida en el seno de un proceso, produciendo en una de las partes, sin que le sea imputable, un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses sustantivos. Se daría pues indefensión, como más adelante veremos de forma colateral, cuando se infringe una norma procesal, se priva a una parte o se la limita en sus medios de defensa o ante la falta imputabilidad al justiciable. En parecidas palabras se manifiesta el Tribunal Constitucional al indicar que “viene declarando reiteradamente que, en el contexto del artículo 24.1 CE, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 CE se requiere [...], que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional” (STC 40/2002).” Disponible en:

http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=24& tipo=2

Esta indefensión material tendrá lugar en el ámbito anticipatorio o asegurativo, si tras la realización del juicio de indefensión33_{, el} solicitante acredita que:

i) Solicitó la protección de una fuente o la práctica de un medio de prueba, antes o durante el proceso, en tiempo y forma, ii) la fuente probatoria o el medio de prueba era admisible y existía

relación entre éstos y los hechos del futuro o actual proceso, iii) la inadmisión de dicha petición anticipatoria o asegurativa no

estuvo amparada por la aplicación motivada y razonable de una norma legal,

iv) además, la inadmisión de la petición anticipatoria o asegurativa se produjo por circunstancias exclusivamente imputables al órgano jurisdiccional.

v) Finalmente el recurrente debería demostrar que esta actuación imputable solamente al juez o tribunal tuvo una repercusión fundamental en el fallo de la sentencia.

En este sentido, el solicitante de la anticipación o el aseguramiento debería acreditar que el medio probatorio que se pretendía practicar o la fuente de prueba que se intentaba asegurar, si hubieran sido introducidos y/o practicados en el proceso, hubieran modificado el contenido del fallo de la sentencia34_.

33_{DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. Comentarios… Op. Cit. Pág. 50.}

34 _{Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimonovena, de 11 de}

marzo de 2015: “Analizado el contenido del objeto de esta alzada hemos de iniciarlo por la alegación relativa a la decisión del Juzgador de instancia de no admitir la prueba anticipada propuesta en su momento. El Tribunal Constitucional, entre otras , en sentencia de 18 de diciembre de 2006 , que menciona la de 16 de julio de 2001 ha establecido la doctrina relativa a la indefensión motivada por denegación de prueba decisiva en los siguientes términos : a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de

6. Naturaleza jurídica de la anticipación de la prueba y el