El Peculado delito de acción penal pública

Previo a profundizar en el análisis de esta figura delincuencial como uno de acción penal pública que afecta a la administración del Estado, resaltaré algunas consideraciones sobre el Peculado,

El Código de Manú, es una de las leyes más antiguas que contenía sanciones para los delitos de peculado o concusión, sanción que recaí sobre quienes perjudicaban al rey, motivo por el cual, eran despojados de todos sus bienes y seguidamente desterrados del reino. Teniendo en cuenta que siempre se trató de proteger los bienes de la administración pública, es decir, los bienes del Estado (FLORES, & GARCÍA, 1982, P.57).

En cuanto a la evolución de la noción de bien jurídico en relación con el peculado, advierte que su origen estaría en el Derecho Romano Primitivo, dado que, el peculado se caracterizaba por la sustracción de dinero público. En tanto que en el Derecho Romano Cesáreo predominó el criterio de identificar el peculado como la traición a la confianza y la facilidad para delinquir. (Donna E.A, 2008, p.291-292)

Históricamente, entre los romanos el peculado inicialmente fue castigado con la pérdida del empleo y la honra, después con el destierro y finalmente con la muerte; a partir de ese punto se evoluciona hacia la benignidad de las penas al reducirlas a la deportación y confiscación y más adelante a la privación de la ciudadanía y restitución del doble que equivale a una multa del tanto. Por tanto, el peculado en términos generales, consiste en la sustracción, apropiación indebida (malversación) de los fondos públicos por aquel

46

a quien está confiada su custodia o administración. (Álvarez, Corona, & Díaz, 2007)(Cabanellas, 2003, p.172)

El tiempo amplió este concepto: para la época del Digesto de Ulpiano, el peculatus era el hurto del pueblo romano, que era el que pertenecía al Estado romano en su generalidad. Hurtar dinero del municipio –escribe PAPILIANO- no es peculatus sino hurto común. Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero público, así fuera municipal. Así llega al Código Toscano. (Ferreira, _{2006, P. 287)}

En cambio, en la época Colonial, el control de los fondos públicos del actual Ecuador estaba a cargo del Virrey del Perú, del Juez Decano de la Real Audiencia de Quito, de los fiscales de la corona, de los funcionarios del Tesoro y del oidor decano del tribunal de Cuentas. Este último practicaba auditorías sobre las contabilidades. Al término de sus funciones los servidores públicos se sometían al juicio de residencia una especie de juicio público que se efectuaba con el objeto de averiguar si un funcionario que dejaba su puesto había cumplido sus deberes, administrado los fondos públicos de modo satisfactorio y honesto, en el que cualquier persona podía formular cargos ante el Juez designado para conducir el juicio contra el funcionario saliente.

Es importante destacar, además, en esta época, las sanciones a los funcionarios que abusaban de los fondos públicos eran: 1.Administrativas y civiles, que consistían en multas suspensión de pagos de sueldos y la destitución, sin perjuicio de restituir lo defraudado, más una multa y la confiscación de sus bienes particulares en caso de no poder responder por el juicio irrogado.2. Otras penales y para casos más graves se aplicaban el destierro, prisión e incluso la pena capital. (Investigaciones Jurídicas- Contraloría General del Estado, 2011, p. 24)

Nuestro país al convertirse en una República independiente y soberana, nace con ella la primera disposición normativa referente al peculado, que la encontramos contenida en el Primer Código Penal del Ecuador publicado en el Registro Oficial 1837 del 14 de abril del mismo año. Tal es así, en su Capítulo I hace referencia” del extravío, malversación, mala administración de los caudales y efectos de la Hacienda Nacional”, mientras que los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones son tratados desde los artículos 369 al 371. Así pues, reza en su articulado pertinente. “Art.334.- Si extraviaren o malversaren a sabiendas, caudales o efectos de la Hacienda Nacional, cuyo importe no exceda de las fianzas que hubieren prestado en seguridad de su manejo, además de las penas de privación de empleo y multas expresadas,

47

serán declarados infames, condenados a obras públicas por dos a seis años, y cumplidos que sean, quedarán inhábiles por cuatro años para obtener empleo alguno.

Art.335.- Si el extravío, usurpación o malversación de caudales o efectos, excedieren de las fianzas que hubieren prestado para seguridad de su manejo, serán declarados infames, privados de sus empleos, inhábiles perpetuamente para obtener otros y condenados a obras públicas por cuatro a diez años”. (Flores, & García, 1982, P.57)

En la Administración de Gabriel García Moreno, con fecha 03 de noviembre 1871, fue promulgado el segundo Código Penal del Ecuador donde también tiene relevancia jurídica el delito de peculado, por lo que es menester transcribir el artículo 257 donde expresa: “serán castigados con reclusión de tres a seis años, todo empleado público, toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, de piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo. Si el abuso no excede de la fianza, el culpable será castigado con la mitad de la pena precedente” (Investigaciones Jurídicas-Contraloría General del Estado, 2011, p.24-25)

El Dr. Ricardo Vaca Andrade en su obra Derecho Procesal Penal Ecuatoriano en uno de sus párrafos refiere a la promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, con fecha 08 de agosto de 1946, el mismo que recoge reformas para el juzgamiento de funcionarios públicos acusados de haber abusado de dineros del Estado.(Vaca.2014, p.115)

Así también, el Decreto Supremo No 618 con R.O No 105 del 19 de julio de 1972, es un documento que tiene relevancia histórica en nuestro país, ya que su articulado 7 y 11 regula el trámite del procedimiento especial para el delito de peculado, los cuales establecían que puede iniciarse el juicio aun cuando el procesado se encuentre prófugo y puede ser sentenciado esté o no esté presente en el lugar donde se desarrolla el juicio, haya o no comparecido a su defensa; en cambio la Constitución del 2008 vigente hasta la actualidad, dispone que el procesado puede ser juzgado en ausencia y declara la imprescriptibilidad tanto de la acción como de la pena en los delitos de peculado.

En el Ecuador, los tipos penales contenidos en los incisos primero y tercero del artículo 257 del Código Penal, enunciaban como sujetos activos del delito de Peculado a los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, comprendidos en esta disposición los servidores que manejen

48

fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, o de los bancos estatales y privados. El delito de peculado se hace extensivo también a funcionarios de la Superintendencia de Bancos, Fiscalizadores de la Contraloría General de la Nación, cuando en sus informes demuestren complicidad o encubrimiento del delito de peculado. (Zavala, 2015, p.83)

El Decreto Supremo No 1429, publicado en el Registro Oficial No 337 del 16 de Mayo de 1977, dicta La Ley Orgánica de la Administración Financiera y Control, donde el artículo 396 comprime en un solo los artículos 257, 258 y 259 del Código Penal de 1971. Es importante subrayar que el mencionado artículo al reformar el Art.257 del Código Penal, define la malversación como…, la aplicación de fondos a fines distintos de los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho implique, además, abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños al servicio público. Esta definición es muy relevante porque incorpora la malversación al delito de peculado únicamente cuando sea en beneficio personal o de terceros, es decir, cuando se trate de un hecho doloso y no meramente culposo. Pero, 1978, Ecuador suprime todo el inciso referente a la malversación como delito de peculado (Investigaciones Jurídicas- Contraloría General del Estado, 2011, p.25)

Para que éste proyecto investigativo tenga secuencia lógica, es necesario señalar que el 29 de agosto de 1985, en el Suplemento del Registro Oficial No.260 entran en vigencia tres artículos innumerados a continuación del Art.257 del Código Penal, que se refieren, en esencia al peculado de utilización de trabajadores remunerados por el Estado, aprovechamiento de información reservada y concesión de contratos públicos de manera ilegal.

De acuerdo a la investigación realizada con el tema que me asigna, también puedo señalar, que el delito de peculado en 1995 se extiende tanto para los servidores de la Dirección General de Rentas como para los servidores de aduanas que hayan intervenido en actos de determinación, sea como cómplices o encubridores del delito que hago referencia.

Con Registro Oficial No.190 del 13 de mayo de 1999 se añade otro artículo a continuación del Art.257 del Código Penal que trata del peculado relacionado con las sanciones a quienes otorgan créditos vinculados, sus beneficiarios y testaferros. Es decir, las diversas formas de peculado tipificadas en el Código Penal derogado, se encontraban en los Arts.257; 257.1; 257.2; 257.3; 257.4.

49

El Código Orgánico Integral Penal, fue publicado en el Suplemento del Registro Oficial No 180 del 10 de febrero del 2014, dentro del cual fue incluido el delito de peculado, Sección Tercera, Delitos contra la Eficiencia de la Administración Pública; dentro del Capítulo Quinto denominado Delitos contra la Responsabilidad Ciudadana; artículo 278, luego reformado en su cuarto inciso mediante la Trigésima Séptima Disposición Reformatoria del Código Orgánico Monetario y Financiero publicado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No 332 del 12 de septiembre del 2014, que reza en el siguiente sentido:

“Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados , efectos que lo representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la entidad; o c)dispongan de cualquier manera el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o

50

depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios,, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Si los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de entidades del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.

La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que presente su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.

Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera”. (Código Orgánico Integral Penal, 2018, p. 74-75)

Lo evidente está, que las dos disposiciones constitucionales, la de 1998, como la de 2008, se refieren a la responsabilidad de los miembros del sector público y someten a todos los servidores del sector público a las sanciones establecidas por los delitos cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, especialmente la del peculado. Los mismos enunciados, después, establecen la imprescriptibilidad tanto de la acción para perseguirlos, como de las penas correspondientes, y por último, imponen su juzgamiento en ausencia de las personas acusadas. De manera que, hacen referencia a tres efectos normativos (sanciones, imprescriptibilidad y juzgamiento en ausencia).

De la tipificación del delito de peculado se puede establecer su clasificación como lo es el peculado público y el denominado peculado bancario o privado. También determina la pena que se hace merecedora la persona que encasille su conducta a este tipo penal. La disposición legal al cual estamos haciendo referencia señala que el peculado público, mismo que es aplicable al perfil del funcionario que trabaja en las instituciones

51

y entidades del Estado, y se configura cuando este funcionario dispone arbitrariamente de sus bienes, usa de manera inadecuada los mismos, se apropia de dineros, títulos valores que le pertenezcan al Estado, específicamente completa su conducta delictiva como establece el código penal ecuatoriano.

La conducta del delito de peculado consiste en acciones u omisiones en los cuales, las personas encargadas, de los bienes y servicios del Estado, sus Entidades descentralizadas, Empresas del Estado, Instituciones Financieras, organismos, entre otras, abusan de la autoridad conferida sobre los mismos, en el ejercicio de su cargo, realizando la sustracción o distracción de cualquier ya sea de valores, cosas, inmuebles, muebles perteneciente al Estado.

En los dos casos, la responsabilidad es eminentemente dolosa. Tanto la sustracción como la distracción, deben ser arbitrarias, por lo tanto ilícitas, para constituir el peculado. El término “uso propio o ajeno”, a que se refiere la disposición del peculado, va más allá del simple significado del uso precario que una persona de las cualidades expuestas. Pueda hacer de las cosas que se les confían por razón de su cargo. Se refiere más de esa palabra a un sentido de ganancia, de utilidad.