UNIVERSIDAD AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 581 INCISO FINAL DEL
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO
DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA DE LA FISCALÍA
AUTOR: INGUILLAY NARANJO GUSTAVO EDUARDO
TUTOR: ABG. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO, MGS.
RIOBAMBA – ECUADOR
AGRADECIMIENTO
Mi gratitud, primordialmente está dirigida a Dios, creador del universo; quien me ha provisto de la existencia y la sabiduría necesaria para alcanzar esta nueva profesión.
A mis padres Faustito y Delita, a mi esposa Zoila e hijos Pamela, Gabriela, Jeremy y Alejandro, quienes han sido el pilar de inspiración para alcanzar mis propósitos.
A mis hermanos queridos, que de una u otra forma me brindaron el apoyo moral, su cariño y su respeto.
Agradezco a los Maestros de La Universidad Regional Autónoma de los Andes, de quien aprendí, a más de conocimientos de mi carrera en Derecho, el don de gentes y sobre todo magníficos seres humanos.
DEDICATORIA
Es mi aspiración como espontáneo gesto de agradecimiento, dedicarles mi Trabajo de Grado plasmado en el presente Informe, a mis adorables padres, por ser el ejemplo de honradez, por darme la vida y haberme cobijado con sus bendiciones desde el cielo; a mis entrañables hijitos por ser mi mundo y motivo de inspiración, de fortaleza para que se cristalicen mis sueños tan anhelados; a mi esposa adorada, por toda su paciencia y comprensión. Que gracias al apoyo fundamental de todos ustedes ha permitido la culminación de esta hermosa y abnegada carrera de Derecho.
RESUMEN
La propuesta planteada en el presente informe investigativo se denomina, Proyecto de Ley reformatoria al artículo 581 inciso final del Código Orgánico Integral Penal, para garantizar el cumplimiento de la acción penal pública de la Fiscalía, con la finalidad que Fiscalía pueda bajo el principio de objetividad ejercer la titularidad de la acción penal pública en el delito de peculado sin necesidad del informe previo de Contraloría General del Estado, en el que se establezcan indicios de responsabilidad.
Para una adecuada realización del proyecto se utilizó la línea de investigación jurídica empleada corresponde a: El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales. El texto está conformado por la introducción y tres capítulos, en su primera parte encontramos los antecedentes que sirvieron al autor de base para que se incline por la temática que se estudia; en la segunda parte consta del Marco Teórico que comprende la fundamentación de la idea a defender, el análisis conceptual de varios autores, sobre el delito de peculado y su afectación a la eficiencia de la administración pública; El Marco Metodológico, se organiza de forma científica, aplicando los distintos métodos y técnicas de la investigación y la interpretación de resultados para llegar comprobar la idea a defender; además la tabulación de información para validación de resultados. Para concluir en el Marco Propositivo en el que se desarrolla la propuesta planteada, denominada y la solución que aporta el investigador.
Palabras claves: proyecto, Ley reformatoria, garantizar, cumplimiento de la acción penal pública, fiscalía, delito, peculado.
ABSTRAC
The current research paper is a project to reform article 581, final paragraph, of the Integral Penal Organic Code, to guarantee compliance with the public prosecutor's criminal action, so that the Prosecutor's Office can comply with the principle of objectivity when exercising the ownership of public criminal action in the crimes of embezzlement without the need for a prior report from the Office of the Comptroller General of the State in which indications of liability are established.
In order to develop the project, the line of legal research used includes the Ecuadorian legal system, historical, theoretical, philosophical and constitutional budgets. The research comprises the introduction and three chapters, in its first part, the background that served the author as a base to develop the subject of study is expressed; the second part consists of the theoretical framework which includes the foundations of the idea to defend, the conceptual analysis of several authors on the crime of embezzlement and its affectation to the efficiency of the Public Administration. The Methodological Framework is organized in a scientific way, applying the different methods and techniques of research and the interpretation of results in order to reach the idea to defend; also the tabulation of information for validation of results was used. To conclude, the proposal is developed and the solution provided by the researcher is stated.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ... 2
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 3
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN... 4
OBJETIVO GENERAL ... 4
IDEA A DEFENDER ... 4
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 4
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 7
1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ... 7
1.1.1 Surgimiento del Código Penal en América Latina ... 11
1.1.2 El Código Penal en la legislación ecuatoriana ... 13
1.2. ARTÍCULO 581 INCISO FINAL DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ... 24
1.2.1 Los presupuestos de procedibilidad en el proceso penal ... 25
1.2.2 Informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal para que proceda el enjuiciamiento penal en el delito de peculado. ... 26
1.2.3 Los indicios de responsabilidad penal. ... 27
1.2.4 Sujeto activo de la responsabilidad penal. ... 29
1.2.5 Hechos que originan el indicio de la responsabilidad penal ... 31
1.2.6 Verbo rector del delito de peculado ... 31
1.3 ACCIÓN PENAL PÚBLICA ... 36
1.3.1 Cumplimiento de la Acción penal pública por la Fiscalía General del Estado ... 37
1.3.2 Las etapas del proceso penal ... 41
1.3.3 El Peculado delito de acción penal pública ... 45
1.3.4 Tipos de peculado ... 51
1.3.5 El sujeto activo en el delito de peculado... 52
1.3.6 El bien jurídico tutelado en el delito de peculado ... 54
1.4 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO... 60
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 61
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA SELECCIONADO PARA LA INVESTIGACIÓN ... 61
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ... 63
2.3 TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN ... 64
2.4 HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN ... 65
2.5 POBLACIÓN Y MUESTRA ... 65
2.6 PRESENTACIÓN DE RESULTADOS DE ENCUESTAS... 67
2.7 CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ... 74
CAPÍTULO III VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 75
3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 75
3.2 CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ... 79
CONCLUSIONES GENERALES ... 80
RECOMENDACIONES ... 81 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE CUADROS
... Pág
Cuadro 1 ... 63
Cuadro 2 ... 64
Cuadro 3 ... 65
Cuadro 4 ... 66
Cuadro 5 ... 67
Cuadro 6 ... 68
ÍNDICE DE GRÁFICOSINDICE D
IE GRAFICOS IN ... Pág
Gráfico 1 ... 63
Gráfico 2 ... 64
Gráfico 3 ... 65
Gráfico 4 ... 66
Gráfico 5 ... 67
Gráfico 6 ... 68
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Según la página Web, nos indica: “La historia del Derecho Penal. Así, antiguamente ya se castigaba a quienes cometían los delitos de peculado y concusión, sin considerar si pertenecían o no a la clase de los dominantes o dominados. En pueblos, como el romano, al hurto de las cosas muebles que pertenecía al Estado, se lo consideraba como peculado. Pecus, significaba ganado, sinónimo de riqueza en relación a los animales destinados a los sacrificios, mismos que eran considerados los más importantes de entre los bienes públicos, y el hurto de esta clase de bienes, en la legislación Romana, era el delito más castigado”. (Web, Peculado legislación ecuatoriana).
Para la realización del trabajo investigativo se revisó la obra del jurista doctor, Jorge Zavala Egas quien aborda sobre este tema, en su obra “Peculado General y Bancario”, editores Murillo, en la cual hace un análisis del Peculado General y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio dogmático en el Código Orgánico Integral Penal (Zavala, 2015).
Corresponde a la Fiscalía el ejercicio de la acción penal en la fase pre-procesal o procesal, cuyo único límite es la Constitución; la decisión de iniciar un proceso penal es función privativa de la Fiscalía General del Estado, en todos los delitos de acción pública, incluido el de Peculado; el artículo 411 del Código Orgánico Integral Penal, es claro cuando establece: cuando se tenga los elementos de convicción suficientes fiscalía podrá iniciar la acción penal (Instrucción Fiscal), sin embargo, en los delitos de Peculado y enriquecimiento ilícito es fundamental que la Contraloría General del Estado según sus facultades, haya emitido un informe previo sobre indicios de responsabilidad penal cuando el objeto de la infracción sea recursos públicos, requisito que sirve como sustento para iniciar el proceso penal.. Por lo tanto, el aporte que realizará este trabajo de investigación será de importancia para el mundo académico: estudiantes, abogados, jueces y estudiantes de la carrera de Derecho.
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administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos” p 146).
En el segundo inciso del mencionado artículo de la Ley Suprema se establece que “Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas” (Constitución, 2008, p. 146).
Se realizó una búsqueda sobre el tema formulado en el Centro de Investigación Científica de la Universidad Regional Autónoma de los Andes- Biblioteca, concluyendo que no existe constancia de que se haya realizado aportes investigativos similares o parecidos para garantizar el cumplimiento de la Acción Penal Pública de la Fiscalía. También se buscó en los repositorios de los otros centros universitarios del país, sobre el tema planteado, sin encontrarse trabajos similares o iguales del tema planteado.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
En Ecuador los servidores públicos y trabajadores que laboran en las instituciones del Estado, se han visto envueltos en actos de delitos de peculado en beneficio propio o de terceros, abusando, apropiándose o disponiéndose arbitrariamente bienes muebles o inmuebles, cometiendo así falta de fidelidad de todo servidor público que tiene para con los bienes que pertenecen al Estado.
No nos vayamos muy lejos, también en estos actos de peculado han incurrido ex mandatarios, ministros y funcionarios de Estado, actos que no han sido sancionados, y que se han quedado en la impunidad, dado que, en nuestro país los organismos de control están subordinados al capricho del poder político de los gobiernos de turno, como también a través de disposiciones e instrucciones dadas a jueces, tribunales y salas para que sus fallos favorezcan a estas personas que han cometido este tipo de delitos o a su vez sean sancionados por otro tipo penal que no sea por peculado, y su juzgamiento sea menos riguroso.
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legislación ecuatoriana ha aprobado el Código Orgánico Integral Penal, cuerpo legal en el cual se encuentra tipificado el delito de peculado, para de esta forma frenar y erradicar este acto de corrupción que ha perjudicado a las arcas fiscales del Estado. Enfocado desde el punto de vista, constitucional, doctrinario y jurídico, los presupuestos de procedibilidad(informe previo sobre indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado) dispuestos en el artículo 581 del Código Orgánico Integral Penal, coarta a la Fiscalía ejercer la acción penal pública en los delitos de peculado, puesto que, a través de este requisito el señor Fiscal está también limitado a que obtenga pruebas suficientes y pertinentes para su accionar, afectándose de esta manera derechos y principios constitucionales; tales como el de oportunidad, eficacia, celeridad como el debido proceso y la seguridad jurídica.
El artículo 410, inciso segundo del Código Orgánico Integral Penal (2018).establece que el ejercicio público de la acción le corresponde a la Fiscalía, sin necesidad de denuncia previa, puesto que, es el titular de la acción penal; siempre y cuando, tenga los elementos de convicción suficientes sobre la existencia de la infracción y de la responsabilidad de la persona procesada. Pero esto, no sucede en todos los casos, ya que en los delitos de peculado debe cumplir con otras disposiciones normativas, esto es, que exista un informe previo sobre indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, para que pueda aplicar el ejercicio de la acción penal.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo garantizar el cumplimiento de la acción penal pública de la Fiscalía en el delito de peculado con la aplicación del Art. 581 inciso final del Código Orgánico Integral Penal?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objeto de investigación
Código Orgánico Integral Penal
Campo de acción
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IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Fundamentos técnicos y doctrinales en las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un proyecto de Ley reformatoria al Artículo 581 inciso final del Código Orgánico Integral Penal para garantizar el cumplimiento de la acción penal pública de la Fiscalía.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el Art.581 inciso final y el cumplimiento de
la acción penal pública en los delitos de peculado. Analizar el delito de peculado.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Mediante la elaboración del proyecto de Ley reformatoria al artículo 581 inciso final del Código Orgánico Integral Penal se garantizará el cumplimiento de la acción penal pública de la Fiscalía en el delito de peculado.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable independiente.
Para garantizar el cumplimiento de la acción penal pública de la Fiscalía en el delito de peculado.
Variable dependiente
Proyecto de Ley reformatoria al Artículo 581 Inciso final del Código Orgánico Integral Penal
METODOLOGÍAS DE LA INVESTIGACIÓN
Las modalidades a utilizarse en el desarrollo de la presente investigación son: La investigación es cualitativa y cuantitativa.
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constitucional y las normas procesales penales y orgánicas administrativas frente a los tipos penales materia de estudio.
Cuantitativa.- El método cuantitativo también conocido como investigación cuantitativa, empírico analítica, racionalista o positivista es aquel que se basa en los números para investigar, analizar y comprobar información y datos.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS.
En el desarrollo del presente trabajo se aplicaron los siguientes métodos de la investigación.
Inductivo.- Es un método general que nos conlleva a un proceso mediante el cual se parte del estudio de casos, hechos, o fenómenos particulares para llegar al descubrimiento de un principio o Ley general que los rige. El camino que propone el Método Inductivo es el que parte de los aspectos particulares para llegar a generalizaciones de lo conocido a lo desconocido.
Deductivo.- Este método es contrario al anterior se presentan conceptos, principios, definiciones, Leyes o normas generales; de las cuales se aplican, o se examinan casos particulares sobre la base de las afirmaciones generales presentadas o dicho de una manera más precisa parte de lo complejo para llegar a lo simple.
Analítico – Sintético.- Con este método se analizará el paradigma de los presupuestos de procedibilidad y principios procesales que rige sobre el delito de peculado, de cara al ejercicio de la acción penal, estableciendo sus características, límites, controversias, etc., que aporten a la realización y desarrollo del trabajo investigativo.
Histórico – Lógico.- Lo histórico está relacionado con el estudio de la trayectoria real de los fenómenos y acontecimientos en el decurso de una etapa o período. Lo lógico se ocupa de investigar las Leyes generales del funcionamiento, y desarrollo del fenómeno, estudia su esencia. De igual modo lo histórico no debe limitarse sólo a la simple descripción de los hechos, sino también debe descubrir la lógica objetiva del desarrollo histórico del objeto de investigación.
6 TÉCNICAS DE LA INVESTIGACIÓN.
Es la manera en que un conjunto de procedimientos, materiales, o intelectuales es aplicado en una tarea específica, con base en el conocimiento de una ciencia o arte, para obtener un resultado determinado.
La encuesta.- Es una técnica de adquisición de información de interés sociológico, mediante un cuestionario previamente elaborado, a través del cual se puede conocer la opinión o valoración del sujeto seleccionado en una muestra sobre un asunto dado, determinándose luego posibles variantes de respuestas estándares lo que facilita la evaluación de los resultados por métodos estadísticos a Abogados en libre ejercicio de la ciudad de Riobamba, Provincia de Chimborazo en el año 2017.
Herramientas
Cuestionario.- Es un instrumento que se utiliza de un modo preferente, en el desarrollo de una investigación en el campo de las ciencias sociales; es una técnica ampliamente aplicada en la investigación de carácter cualitativa.
APORTE TEÓRICO, NOVEDAD CIENTÍFICA
Analizando el fundamento, antecedentes y alcance de los principios derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República, como también la legislación comparada y los juicios con sentencia en materia de juzgamiento en ausencia del delito de peculado, frente a las violaciones a la defensa que se producen en la práctica, en la aplicación de dichas normas constitucionales y legales se obtiene un documento de análisis que pueda generar una conciencia colectiva de la situación actual del juzgamiento, penalización y eficacia de los delitos anteriormente esgrimidos.
El presente tema de investigación a través del marco teórico permitirá comprenderlas de mejor manera que es el delito de peculado en el Ecuador, como se configura, en qué casos procede, y el rol de Fiscalía como titular de la acción penal; el mismo que debe reunir los elementos de convicción necesarios para imputar o abstenerse de acusar en el delito de peculado.
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Fiscalía por delito de peculado y enriquecimiento ilícito, considerando las secuencias de impunidad que se causa por este motivo. Para ello, se propone que este informe se lo conozca en la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio, a efecto que Fiscalía actué de oficio durante la etapa de instrucción y aporte con elementos de convicción, de cargo y descargo que permita o no una acusación en contra de la persona procesada. Siendo su propósito el de advertir las limitantes que rigen este tema, proyecta la solución a través de una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal, en concordancia con lo que señala la Constitución de la República del Ecuador, y que refiere a los roles, principios y derechos que asigna a los diferentes actores de control y de justicia para prevenir, precautelar y sancionar esta clase de delito.
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
A decir de muchos historiadores la Ley penal no nació con la aparición de los asentamientos humanos, pueblos y ciudades, sino con el progreso de la humanidad.
Como se puede observar, con el aparecimiento de la raza Humana dice que existió la venganza, siendo ésta algo parecida a la pena y que esta cumplía su función de castigar; varios autores coinciden en que la venganza debió ser la primera manifestación de la Justicia Penal.
Para analizar el origen y la evolución del Código Orgánico Integral Penal, es necesario remontarnos a través de la historia a revisar una de las herramientas jurídicas penales que ha servido de base para el desarrollo de las diferentes legislaciones en el mundo, y en el Ecuador no ha sido le excepción, nos referimos al Código de Hammurabi, dictado dos mil años antes de Cristo, consagró la aplicación de la Ley del Talión, atenuada más tarde por los israelitas y los musulmanes.
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infligir al infractor el mismo daño que ha ocasionado. (Web, Historia y biografías.com/babilonia)
Esto nos hace comprender la evolución de las Leyes penales en el mundo mucho antes de tener una idea de Cristo ya se discutía de temas en materia penal.
Las penas eran generalmente atroces. Una evolución significativa se produce cuando el poder público empieza a regularlas estableciendo tarifas para cada uno de los delitos. Un caso muy significativo es el ocurrido con la llamada Ley del talión (ojo por ojo, diente por diente) que se incorpora a numerosas legislaciones de los pueblos orientales, como el Código de Hamurabi, la Biblia y el Corán, pues efectivamente esta norma limita la arbitrariedad punitiva. (Albán, 2012, pag.31)
Las penas en la antigüedad eran generalmente atroces. “Una evolución significativa se produce cuando el poder público empieza a regularlas estableciendo tarifas para cada uno de los delitos. Un caso muy significativo es el ocurrido con la llamada Ley del talión (ojo por ojo, diente por diente) que se incorpora a numerosas legislaciones de los pueblos orientales, como el Código de Hamurabi, la Biblia y el Corán, pues efectivamente esta norma limita la arbitrariedad punitiva. (Albán, 2012, pag.31)
La Ley penal previo a la época moderna tuvo sus orígenes y desarrollo en las culturas griegas, romanas, germánicas y europeas. Sin embargo, se cree que todas las Leyes penales partieron desde el Código de Hammurabi; Leyes de Manu (India, s. XI a. de J. C.) Ley que por cierto no acogió al talión como consecuencia del delito, pero conservó la venganza divina. Se creía mucho en la divinidad llegando a señalar que si las conductas eran nocivas, Yave los castigaría y si estas eran buenas los premiaría.
Se puede advertir que La Ley de las Doce Tablas Lex Duodecim Tabularum, es el más antiguo código de Derecho romano. Fue redactado entre los años 451 y 450 a.C., y tomó como fuente el Derecho oral existente en aquel momento. Sus autores fueron 10 magistrados denominados decenviros, y se inscribió sobre tablas de bronce o madera que fueron colocadas en el principal foro romano. (Web, derechos de roma, ley de las doce tablas, 2011)
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aplicaban los jueces patricios. En una primera versión original, se confeccionaron diez tablas, a las que se añadieron dos más al año siguiente. Unas y otras fueron destruidas durante el saqueo de Roma por los galos en el 390, pero la literatura latina posterior ha permitido que conozcamos algunas de esas Leyes.
Las Doce Tablas abarcaban las diferentes disciplinas del Derecho, con inclusión de los castigos previstos para algunas infracciones. Esta Ley sufrió numerosas reformas, pero llegó a tener una vigencia de cerca de 1000 años. Al realizar un breve análisis del origen del Derecho penal diremos que otro de los hechos más remotos surge en el antiguo oriente esto ocurre en China en el siglo XXIII a.C. siendo una legislación muy cruel, el delito que se determinaba grabe era la rebelión considerando el código de Hammurabi del siglo XXIII a.C.
Es una legislación enmarcada por la Ley del talión, con el pasar del tiempo en la época Romana aparece la conciliación el cual era el pago a la víctima si se causara daño o a sus deudos determinando la ausencia de la pena, tenemos la delicta pública que eran perseguidos por los representantes de la república y la delicta privada, eran perseguidos por los particulares quieres tenían interés en el procedimiento extraordinario se aplica al procedimiento privado pasa a ser la imposición de la pena netamente público (Zaffaroni,Op.cit. p.232).
Los pueblos germánicos resaltan la importancia de la víctima otorgándole la compensación pecuniaria del delito cometido en esa época decían que si ocurría una lesión se terminaba la paz entre ellos, entre la sociedad ya existía la venganza y ellos daban muerte al agresor destacándose como procedimiento las ordalías o juicios de Dios y tenían el derecho a la venganza por la familia de la parte ofendida
(Novoa,Op.cit.
p.67-68).En la Edad Media los conflictos sociales dejan de ser lesiones y en esta época los denominan delitos contra el soberano, la cual llega a una enemistad entre el orden eclesiástico y civil no reparan a la víctima sino la neutralización del que sea enemigo del señor siendo una parte fundamental en el Derecho germánico allí era la comunidad reaccionada en contra de la persona traidora.
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era el poder punitivo de ese entonces el cual fue creado en 1215 y se institucionalizó en 1478 en la época de Sixto IV la cual fue abolida en 1834. El "Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de 1484, escrito por los inquisidores Kraemer y Sprenger, el cual fue creado para las brujas constituyendo el primer modelo de criminología y criminalística con Derecho Penal y Procesal Penal.
Malleus, determina que el Derecho Penal no pude reconocer como obra fundacional un trabajo que postula y legitima las crueldades y que las racionaliza, no distinguiendo entre teoría del delito y teoría del autor, además esta obra se inicia con un hecho que marcará para siempre el sistema penal: La indemnidad de quienes ejercen el poder punitivo, ya que afirman que contra ellos el mal nada puede hacer el poder penal nunca reconoce la corrupción del sistema judicial y policial.
En la Escuela Clásica es el periodo de la humanización de las penas en el siglo XVII y la primera del siglo XIX siendo la aplicación de las penas corporales dando paso a las penas privativas de libertad esta época se resalta en la punición el Derecho Penal se lo resalta en el acto que se comete sometiéndose a la legalidad y a la judicialidad y a un debate en el cual será acusatorio pero el tendrá Derecho a la defensa.
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1.1.1 Surgimiento del Código Penal en América Latina
En Latinoamérica la evolución de las leyes en materia penal se ha dado fundamentalmente en función de imposiciones o de adoptar modelos extraños a nuestra realidad, por aquello en la América hispana rigió, por ejemplo, el Libro de las Leyes, más conocido como Las Partidas o Las siete Partidas, código de leyes del siglo X, debido al rey Alfonso X, apodado "el Sabio", legislación mediante la cual se recibe en España el Derecho romano-canónico (Recepción) y se introduce en su territorio y en sus dominios la Inquisición (Atruensee, 2000, p.19).
Struensee Eberhard, en el libro denominado Las reformas procesales en América Latina señala: “La Ley de las siete Partidas fueron aplicadas en América Latina como Derecho común no sólo durante toda la colonización española, sino también, con excepciones, una -vez producida la independencia de las repúblicas americanas e, incluso, largo tiempo después, pues inspiraron la mayoría de los procedimientos que fijaron las Leyes procesales penales de esas repúblicas, aun en el siglo XX
Es oportuno precisar que el desarrollo procesal penal iberoamericano que se sustentó en el movimiento de Independencia de los países iberoamericanos, de comienzos del siglo XIX, obedece intelectualmente al ingreso en las colonias de los dos movimientos liberales conocidos: por un lado, la Ilustración con su desembocadura en la Revolución Francesa y, por el otro, la independencia de las colonias inglesas del norte de América, cuyas constituciones ejercieron inmediata y directamente una gran influencia en la organización nacional y jurídica de los países iberoamericanos. Ese fue el apoyo ideológico y jurídico-político de los nuevos Estados, cualquiera que hayan sido los motivos empíricos del movimiento independentista (por ejemplo: la pérdida de poder de la corona española a merced de la dominación napoleónica, que no se ocupó de sus colonias de ultramar. Tanto es así que, prácticamente, todos ellos ostentaron y ostentan orgullosos, aliado de su nombre, el de República” (Struensee, 2000.p, 21).
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Lo indicado en líneas anteriores fue la base para todas las legislaciones del mundo particularmente de sus Constituciones, de cómo influyeron en las normas penales, en tanto que Los países iberoamericanos con las excepciones de Cuba, bajo la dominación española hasta comienzos del siglo XX y, por ello, receptor de la Ley de Enjuiciamiento Penal (1882), cuerpo legislativo con el cual España se incorporó definitivamente al movimiento reformista europeo-continental del siglo XIX, de la República Dominicana, que adoptó el Códe d' instruction criminelle francés de 1808, iniciador orgánico de aquel· movimiento, muy parcialmente del Brasil, por su dependencia del Derecho lusitano, y de Puerto Rico, que fue anexado como un nuevo Estado de la unión americana del norte (EE.UU.) y siguió sus reglas orgánicas y procesales, los demás Estados hispanoamericanos practicaron hasta el siglo XX, y aún hoy parcialmente, un procedimiento penal escrito, en parte secreto, sin juicio público y oral, llevado a cabo por una organización judicial estatal vertical y, más aún, por un juez penal que reunía todas las funciones -investigar la verdad y juzgar y cuyas decisiones eran recurribles sobre la base del legado escrito ante tribunales superiores, integrados, generalmente, por tres jueces (Struensee, 2000, p.22).
Resulta imprescindible hacer un recuento de varios instrumentos internacionales en los cuales se basaron los diferentes países para desarrollar sus legislaciones en materia penal, por aquello “Con la aparición de ciertos instrumentos de Derechos Humanos regionales como la Declaración Universal sobre Derechos Humanos (1948), del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).
Alfonso Zambrano, en su obra titulada, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal señala: “el primer código penal en América latina nació con el nombre de Proyecto Código Penal tipo para Latinoamérica, redactado en octubre de 1962 por el Directorio del Instituto de Ciencias Penales de Chile. En dicha ocasión ante el Directorio del Instituto, con la asistencia de los directores: señores Garay, Brücher, Téllez, Concha y Chadwick, su Presidente, don Eduardo Novoa Monreal, expuso su idea de que el Instituto se hiciera cargo de propiciar la redacción de un Proyecto de Código Penal tipo para Latinoamérica, con el concurso de los más calificados juristas de los diferentes países de este continente.
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proyecto de Plan Trabajo que, con las modificaciones sugeridas por los asistentes, se transformó en texto definitivo, llamado a servir de base a la discusión durante el curso de las deliberaciones.
El Código Penal y Declaración de Principios Tipo para Latinoamérica fue redactado y aprobado en Santiago de Chile, el mismo contiene diez principios: Nadie puede ser condenado en razón de un hecho que no haya sido previamente declarado punible por la Ley; Nadie puede ser condenado a penas que no hayan sido expresamente conminadas por Ley anterior al hecho cometido. Nadie puede ser condenado por disposiciones que no tengan el carácter formal de Leyes penales previas; Las Leyes penales deben describir hechos punibles de manera precisa e inequívoca, sin dejar dudas sobre su prohibición. En ningún caso se podrán configurar hechos punibles o imponer penas por aplicación analógica de la Ley penal; Las Leyes penales se aplican por igual a todas las personas, sin discriminación alguna. No hay delito sin culpabilidad. Las Leyes penales deberán proscribir toda forma de responsabilidad objetiva; La responsabilidad penal es estrictamente personal, Las medidas de seguridad sólo pueden ser aplicadas a quienes reúnan las condiciones previstas por la Ley penal; Nadie puede ser condenado sino en virtud del debido proceso legal previo, seguido ante tribunal competente y constituido de modo regular. La defensa libre es condición indispensable para el debido proceso. En ningún caso se admitirá el juzgamiento por tribunales de excepción. La persona juzgada regular y definitivamente no podrá hacerlo de nuevo por el mismo hecho, la persona sometida a proceso penal se presume inocente mientras no sea condenada” (Zambrano, 1962, p 42).
Es necesario resaltar que el Código Penal tipo para Latinoamérica ya contenía las garantías sobre Derechos Fundamentales de los ciudadanos, que en la actualidad consta en las legislaciones de los estados latinoamericanos; ya se señalaba que nadie puede ser condenado por un delito que no haya sido tipificado con anterioridad al cometimiento, de forma obligatoria se debía respetar el debido proceso en las sustanciación de los enjuiciamientos, se establecido que no asistirán tribunales de acepción, además el Derecho a que se presuma la inocencia de toda persona mientras no se compruebe la culpabilidad luego del respectivo debido proceso.
1.1.2 El Código Penal en la legislación ecuatoriana
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En la presidencia de Vicente Rocafuerte en el año de 1837 un 17 de abril se aprueba el primer código penal ecuatoriano la cual estaba consagrada la pena de muerte caracterizándose porque era de tipo aflictivo y de un trabajo forzados creando “cárceles para el cumplimiento de la sanción la que era custodio y no para tormento de los reos siempre de forma humanitaria antes de probarse el delito que hubiese conocido (López, 1990, p.16).
En las Constituciones de Ecuador desde 1878 a 1883 existía la pena de muerte para los delitos de asesinato y parricidio; la Constitución de 1906 se elimina estas penas de manera definitiva garantizando la inviolabilidad de la vida y desaparece la pena de muerte. En el código penal de 1938 se realiza ciertas reformas como la ejecución y la liberación condicional.
Para jurisconsulto Ernesto Albán el Código Penal ecuatoriano deviene desde 1838, gobierno de Rocafuerte, posteriormente, en la época del Presidente García Moreno casi literalmente copia al Código penal Belga de 1870, antecedente el añejo Código Francés de 1810, que se han constituido en fuentes inmediata y mediata de nuestro catálogo sancionador, posteriormente reformado en 1879 se divide en dos libros: a) Parte Sintética (conceptos, infracciones, penas y prescripciones); y, b) la Analítica (delitos y responsables). Se mantuvo hasta las reformas de 1906, época del presidente Eloy Alfaro, que poco o nada adelantó al cuerpo legal en atención que, existió unidad de criterio en el anterior Código y una serie de subdivisiones, que para recuerdo el Código de 1906 no reconocía los crimines y delitos contra la religión en atención que, el Estado no reconocía a la religión como oficial, igual que ahora (Albán, 2016, p.42).
El autor en su obra denominada, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, expone: “que si bien es cierto que el Código Penal ecuatoriano tiene gran influencia de los códigos europeos; con realce de los códigos francés y belga. Considera este se desarrolló en los períodos fundamentales en que se divide la historia en nuestro país, así tenemos: el aborigen, colonial y republicano.
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particulares, por lo que con el incario se unifican esas normas, de las que se puede destacar su carácter eminentemente público y su matiz religioso.
Por otra parte en el incario se define una gradación de las infracciones según su gravedad, entre las que predominan las que afectan al inca, la religión y el Estado, pasando luego a los delitos contra las personas, los sexuales y contra la propiedad colectiva. En general en el incario la delincuencia es escasa, pero la que se producía era severamente reprimida con la pena de muerte y otras sanciones de carácter corporal” (Albán, 2010,42).
Período Colonial: Con la conquista española se introdujo en las colonias el sistema legal hispánico de fuerte raigambre romano y con elementos del Derecho canónico, Leyes penales que se caracterizaban especialmente por la severidad de las sanciones a través de la pena de muerte y otros castigos corporales. En este período es importante destacar la expedición de las Leyes de Indias de 1680, normativa que pretendía tutelar la población indígena americana, pero que lamentablemente se quedó en letra muerta.
Período Republicano: Durante este período, en sus primeros años rigieron, en la práctica, las leyes coloniales españolas. Es decir, en los primeros años de este período no hubo una nueva legislación propia para nuestras tierras que imponga un sistema jurídico especial acorde a las necesidades y realidades que se vivían en esa época; pero, luego más tarde dentro del campo penal se ven en la obligación de dictar leyes ajustadas a la realidad como es el Primer Código Penal del Ecuador aprobado en el año de 1837, cuerpo legal que reemplaza definitivamente a las leyes coloniales españolas. (Albán, 2010).
En efecto, precisa el autor, que a partir del citado año y durante el período republicano se han expedido en el país cinco códigos penales, cuerpos legales sobre los que se puede destacar los siguientes aspectos (Albán, 2010, p.43). A decir del autor de forma semejante que en el resto de países latino americanos que fueron conquistados por España; el primer código penal ecuatoriano apareció por primera vez en los años de 1837, que fue el cuerpo de Leyes que reemplazo en el país al código de enjuiciamiento penal español.
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inspiró en las ideas liberales del mandatario y, al parecer, en el Código español de 1822. El de 1872, que se expidió durante la administración de Gabriel García Moreno. Este Código se inspiró en el Código Penal de Bélgica. (Albán, 2016, p.43).
Más todavía, muchas de sus disposiciones no son sino una traducción literal del mismo, sin reparar que el Código belga había tomado a su vez como modelo, bastante más antiguo, el Código francés de 1810. En definitiva se advierte alguna evolución, aunque no muy significativa, con relación al Código de 1837, en cuanto a los conceptos esenciales derivados de la escuela clásica. Algunos autores sostienen que en 1889 se dictó un nuevo Código. En realidad se trató tan sólo de una repetición actualizada del Código de 1872. (Albán, 2016, p.43).
El escritor Rengel Valdivieso señala: El Código Penal dictado en 1906, durante la segunda presidencia de Eloy Alfaro. En su estructura general es básicamente igual al anterior; pero introduce dos importantes novedades, en consonancia con la orientación liberal imperante en el país, luego de la revolución de 1895: la supresión de la pena de muerte, que se había mantenido hasta entonces; y la eliminación de los delitos contra la religión.
El Código de 1938, expedido durante la dictadura del general Alberto Enríquez. No hay tampoco en este Código un cambio radical respecto a los anteriores. Se mantiene la estructura básica derivada de la escuela clásica, con algunos toques de modernización, inspirados sobre todo en el Código italiano de 1930 (relación de casualidad, imputabilidad, íter críminis) y en el argentino de 1922. El resultado no es satisfactorio, pues, en el último término, lo poco que se ganó en modernidad, se perdió en unidad y se acentuaron las contradicciones y vacíos, conforme se verá oportunamente (Rengel, 2016).
A criterio del autor el Código de 1938 es el que se encentraba vigente hasta 2014 en el Ecuador, manifiesta que por los años transcurridos desde entonces ha sido objeto de numerosas reformas. Estas han sido tantas que se ha vuelto indispensable el realizar codificaciones, incorporando las reformas realizadas y rectificando, a consecuencia de ello, la numeración del articulado.
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sino simplemente de codificaciones, que no han requerido por lo tanto de un acto legislativo formal, como el que se exige para la aprobación de una nueva Ley. En resumen se puede establecer que el origen del Código Penal vigente hasta 2014 provino del código de enjuiciamiento penal español, que años más tarde se le dio un tinte del código penas belga, que tuvo influencia de la legislación francesa, pero casi todas las reformas tiene Influencia de los principios positivos político-criminales tomados del Derecho Penal italiano.
Ecuador desde su época republicana- se han promulgado cinco Códigos Penales (1837, 1872,1889, 1906 y 1938). El Código Penal que estaba vigente hasta el diez de agosto de 2014, se ha considerado por muchos como ambiguo, incompleto, disperso y retocado, ha sido permanentemente modificado. La codificación de 1971 ha soportado, en casi cuarenta años -desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del 2010- cuarenta y seis reformas. A esto hay que sumar más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones. (Código Orgánico integral Penal, 2018, p.2)
El artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador (2008).reconoce que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.
Los principios y normas incluidos en su texto y en el bloque de constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Código Orgánico Integral Penal.
Pues, las disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la Ley para que sean aplicables directamente por los jueces. Toda autoridad pública que posee competencia para normar tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las Leyes y demás normas jurídicas a los Derechos previstos en la Constitución y a los tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.(García,2014,p.8)
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constitucionales avala la dignidad del ser humano, de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
La Constitución de la República del Ecuador(2008) en su inciso primero artículo 424 es claro y ordena que” La Constitución es la Norma Suprema del Estado y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales”p.230). En este sentido el Código Orgánico Integral Penal (COIP) acoge en su cuerpo normativo todas las disposiciones según y conforme lo establece el texto Constitucional. Por eso, cumpliendo con este mandato se adecua y se actualiza el Derecho Penal, con todos sus componentes (sustantivo, adjetivo y ejecutivo), al nuevo estándar constitucional. En consecuencia es indispensable determinar la correspondencia constitucional de los bienes jurídicos protegidos y las garantías de quienes se someten a un proceso penal en calidad de víctimas o procesados para que estén adecuadamente regulados y protegidos.
El Código Orgánico Integral Penal adecuo sus preceptos a la Carta Suprema para que no exista contradicciones ni violación de Derechos en ella establecidos en cuanto a la aplicación de las penas se tiene mesura que estén acorde con el principio de proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coherente entre el grado de vulneración de un Derecho y la gravedad de la pena. Una vez establecida una sanción- pena, obligatoriamente los administradores de justicia además ordenarán la reparación integral a favor de la víctima. La ha creado la mediación de conflictos en materia penal, con el fin de evitar la severidad del Derecho Penal y procurar que las soluciones sean más eficaces.
El auge del constitucionalismo en las democracias contemporáneas ha sido precedido de una renovación teórica y conceptual.
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proscripción de un Derecho penal de autor; la supresión de la presunción de Derecho del conocimiento de la Ley, entre otros.(García, 2014, p.9)
En este contexto, se adecua la legislación ecuatoriana a los nuevos desarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en la región, como mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal. Si bien es cierto, en otros países se ha dejado en manos de la doctrina y la jurisprudencia este desarrollo conceptual, en el caso ecuatoriano, este proceso ha resultado fallido. En la normativa penal actual se creado el concurso de infracciones que se produce cuando una misma persona, a través de una o varias conductas, afecta diferentes bienes jurídicos o el mismo bien jurídico pero varias veces. En este caso se desarrolla un solo juicio y se acumula la pena o se aplica la más grave. El Código Integral Penal refiere a dos tipos de concurso de infracciones: el real y el ideal.
El Código Orgánico Integral Penal (COIP) refiere a dos tipos de concurso de infracciones: el real y el ideal. Diferenciado al primero del segundo. Así, el artículo 20 establece que “cuando a una persona se le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años” (Código Orgánico Integral Penal, 2018, p.16). Esto procede cuando el autor realiza una pluralidad de acciones, que producen una pluralidad de delitos. Cada acción debe ser independiente para que pueda producir delitos autónomos.
Sobre el tema, el artículo 21 del mismo cuerpo legal establece que “El concurso ideal de infracciones es cuando, varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta”. Es decir, el sujeto activo ejecuta una sola conducta pero que produce una afectación a varios bienes jurídicos. En este caso se aplica la pena de la infracción más grave.
El Ecuador cumpliendo con compromisos internacionales en materia de derechos humanos tipifica, adecua e incorpora al sistema penal ecuatoriano conductas penalmente relevantes adaptadas a las normas internacionales.
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las garantías constitucionales, la efectividad del combate del delito y la precisión en elementos de la tipicidad.
Por primera vez se tipifican infracciones como la omisión de denuncia de tortura, la desaparición forzada y la violencia sexual en conflicto armado. Desde esta perspectiva, se honran compromisos internacionales y además se cumple con el postulado que, en materia de Derechos Humanos, la Constitución y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos tienen vigencia en el sistema jurídico infra constitucional. Todo sistema penal se encuentra en el dilema entre combatir la impunidad y garantizar los derechos de las personas sospechosas de haber cometido una infracción penal. Si las garantías se extreman, se crearía un sistema que nunca sanciona; si las garantías se flexibilizan, se acabaría condenando a la persona inocente.
El sistema penal tiene que llegar al término medio para evitar que en la sociedad se toleren injusticias y procurar que exista algo parecido a la paz social en el combate a la delincuencia. Se limita la actuación del aparato punitivo del Estado. La o el juez es garante de los Derechos de las partes en conflicto. El proceso se adecua a los grados de complejidad de los casos. (Código Orgánico Integral Penal, R.O. Suplemento 180,10 feb.2014)
Según el artículo 1 del Código Orgánico Integral Penal (2018) la finalidad es: “normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas” p, 7. En el citado cuerpo legal, se incluyen nuevos actos típicos y sanciones para cada uno de estos.
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permite se establece un acuerdo entre la víctima y el denunciado. La conciliación no procede en casos de violencia contra la mujer y la familia, allí sí se debe dictar una sentencia.
Como ejemplo citaremos las contravenciones de tránsito que consta al conducir un vehículo con llantas en mal estado, y entre las penales el hurto. No nos referimos al procedimiento abreviado ni al Procedimiento para el ejercicio privado de la acción penal, por cuanto ya constaban en el anterior código penal, pero si podemos señalar que como innovación encontramos en el Código Orgánico Integral Penal (COIP) la suspensión condicional de la pena, la misma que procede cuando la persona procesada cumpla con los requisitos que establece el artículo 630 del mencionado cuerpo legal, y de no cumplirse con esta disposición, no se otorgaría la suspensión de la pena.
La Ley penal vigente en Ecuador llamada Código Orgánico Integral Penal (COIP) ha eliminado delitos que constaban en el anterior Código Penal, (el desprestigio a la autoridad, la inculcación a la desobediencia, promoción de desfiles o manifestaciones públicas no autorizadas, los que no pintaren las paredes exteriores de su casa, los que amansaren caballos dentro de las poblaciones, los que se bañaren quebrantando las reglas de la decencia, de los vagos y mendigos, falsificación de oro, plata y otros metales, el duelo, entre otros); se ha incrementado una lista de más de setenta nuevos delitos tratando se de actualizar la legislación en cuanto a materia penal y la realidad de las circunstancias, donde han aparecido nuevas formas de delinquir.
El transcurso del tiempo siempre termina donde la razón a quienes pensamos que el incremento de penas y sanciones no es la alternativa para disminuir los delitos, en vigencia un nuevo catálogo de delitos y sanciones penales pero nada se ha hecho por la prevención para evitar el cometimiento de conductas que contravienen la Ley y alteran el orden y la paz pública.
Aporte personal
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mesopotámico, así como algunos aspectos de la vida social y económica imperante en ese lugar, además este cuerpo legal, crea impuestos, regulan el comercio; fija los salarios correspondientes a cada tipo de trabajador; establece límites de tiempo a la esclavitud por deudas y especifica delitos contra las personas y la propiedad. El código de Hammurabi, castiga muchos de esos delitos, de manera que, el infractor recibía el mismo daño que ocasionaba.
También se conoce que existieron otros cuerpos de Leyes como el de las Cinco Penas originaria de China, se remonta a tiempos inmemoriales, Penas de carácter sagrado que se cumplían en lo terreno y seguían después de la muerte, predominaron la venganza y el talión que podía ser simbólico. Se aplicaba la pena de muerte con fines de purificación y ejemplaridad.
Leyes de Manu (India, s. XI a. de J. C.) No reconoció al talión como consecuencia del delito, pero conservó la venganza divina, pues consideraban que el Derecho de castigar proviene de Brama y lo ejecuta el rey. La pena tenía efectos vindicatorios pero la Ley no era aplicada por igual por la existencia de las castas. Leyes Mosaicas (Israel, s. XIV a. de J. C.) De influencia babilonia. Consideraba a la Justicia como el brazo de Yahvé que castiga, premia y sobre todo, libera. La Ley es sinónimo de justicia aunque se reconoce la existencia de legalidades injustas y opresoras. La Ley es vinculatoria para todos. El delincuente merece respeto pues no ha perdido la calidad de hombre, merecedor de respeto y amor por ser imagen de Dios. La sanción debe aplacar a la divinidad ofendida, purificar al delincuente y reinsertarlo en la vida, cuerpos legales en materia penal que se consideran fueron los precursores del código penal que en la actualidad está vigente.
En la antigüedad el rey, los sacerdotes y el clero hacían el papel de jueces y eran los llamados a imponer las penas, se creía que eran las personas que dios había designado para ejecutar las sanciones. A partir de la Revolución Francesa en 1789, y posteriormente la aparición de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se comienza a eliminar en el mundo la imposición de penas extremadamente inhumanas como la venganza.
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tipo para Latinoamérica, redactado en octubre de 1962 por el Directorio del Instituto de Ciencias Penales de Chile.
Ecuador heredó el Código Penal heredado de la Madre Patria, hasta 1837 en que expidió su propia Ley, elaborada en base del Código Napoleón, como ocurrió con la mayoría de los Estados hispanoamericanos. Se puede advertir que Código Penal de 1837. Promulgado en la presidencia de Vicente Rocafuerte, con gran influjo del Código Penal español de 1822 y de la escuela clásica, institucionalizando los principios de: legalidad de delitos y penas, culpabilidad psicológica. En 1872 en la segunda presidencia de Gabriel García Moreno se ha promulgado un nuevo Código Penal Inspirado en el Código Penal de Bélgica de 1867, en este cuerpo legal se perfecciona el Código de 1837, en relación a los principios de la Escuela Clásica, en la segunda presidencia de Eloy Alfaro en los primeros años del siglo XIX- 1906. Se redacta un nuevo código el cual se basa en el código anterior, suprimiendo la pena de muerte y los delitos contra la religión.
La Constitución de la República del Ecuador redactada en Montecristi en 2008 declara a al Estado ecuatoriano como constitucional de Derechos y justicia, por tanto se hacía indispensable que la Ley penal se acople a los postulados y Derechos Constitucionales, era urgente que se de paso a la oralidad en todos los procesos, que se cumpla con todas garantías del debido proceso que determina la carta magna, bajo estos presupuestos aparece el hoy llamado Código Orgánico Integral Penal, cuerpo legal que elimina algunos de los delitos que constaban en el anterior código penal, pero se tipificaron más de setenta nuevos delitos tratando se actualizar la legislación en cuanto a materia penal y la realidad de las circunstancias, donde han aparecido nuevas formas de delinquir.
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1.2. ARTÍCULO 581 INCISO FINAL DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
El artículo en estudio intrincadamente hace referencia a las formas de conocer la infracción penal. Sin perjuicio de que la o el Fiscal inicie la investigación, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a su conocimiento por: Denuncia: Cualquier persona podrá denunciar la existencia de una infracción ante la Fiscalía, Policía Nacional, o personal del Sistema integral o autoridad competente en materia de tránsito. Los que directamente pondrán de inmediato en conocimiento de la Fiscalía. Informes de supervisión: Los informes de supervisión que efectúan los órganos de control deberán ser remitidos a la Fiscalía. Providencias judiciales: Autos y sentencias emitidos por las o los jueces o tribunales. Pero, la disposición constante en el inciso final del artículo en análisis limita totalmente el ejercicio del acción penal al señor Fiscal en los delitos de peculado, ya que, para iniciar la investigación en estos delitos, necesariamente se debe cumplir con el requisitito de procedibilidad, que es un informe previo con indicios de responsabilidad penal, que lo emite la Contraloría General del Estado, cuando se trate de recursos públicos (Código Orgánico Integral Penal, 2018).
Se puede observar que la disposición legal del inciso final del Art.581 del Código Orgánico Penal (COIP) se contrapone al mandato constitucional, ya que, el Art. 195 de la Suprema Ley es muy claro al establecer que la Fiscalía dirigirá de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal, pero lo que no entiendo es el por qué en los delitos de peculado se limita el ejercicio de la acción por parte del Fiscal al establecer que debe existir un informe previo sobre indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, si se sobre entiende que el peculado es un delito como los demás, y que el informe lo puede hacer la misma Fiscalía con personal especializado que dispone el Consejo de la Judicatura y que no necesariamente sea la Contraloría General del Estado quien emita este informe previo(Constitución, 2008).
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1.2.1 Los presupuestos de procedibilidad en el proceso penal
“Von Bülow, acuñara el término de «presupuesto procesal» dando a la imprenta su más importante obra científica” (Bulow, 1964), y, sobre todo, desde que la excelsa figura de Giuseppe Chiovenda nos ofreciera en sus Istituzinoni di Diritto Processuale Civile la moderna formulación y correspondiente estructuración de los presupuestos procesales), “los autores procesalistas posteriores poco o nada han innovado en este campo, y siempre en la órbita del Derecho Procesal Civil. Nadie, que sepamos, ha estudiado por extenso los presupuestos del proceso penal separadamente de sus homónimos del proceso civil, cuando, creemos, existen importantes diferencias entre unos y otros, sobre todo en cuanto a su tratamiento procesal” (Chiovenda, 1936, p.71).
El presupuesto de procedibilidad aunque no haya una definición concreta que son cuestiones previas las cuales tratan de determinar la validez de un proceso, dicho esto los presupuestos de procedibilidad se enmarcan dentro de los presupuestos procesales. (Machicado, & Aguirre.2012). El juez a petición de parte o de oficio podrá declarar la nulidad de lo actuado a partir de las fojas que se causó este vicio, de lo contrario resultaría el proceso nulo, por tanto es importante resolverlos previamente.
Los presupuestos procesales son requisitos que deben ser observados antes de que surja la relación procesal, los presupuestos materiales son requisitos necesarios después de la traba procesal que se tiene luego del traslado de la demanda y son el interés, la posibilidad jurídica, la legitimación en la causa.
En cambio para el ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía en los delitos de peculado el Art.581 del Código Orgánico Integral Penal inciso final, es totalmente taxativa y clara al determinar que no podrá iniciarse proceso penal alguno por el delito de Peculado, sin contar previamente con un informe previo emitido por la Contraloría General del Estado, el cual determine indicios de responsabilidad penal (Código Orgánico Integral Penal, 2018).
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que se encuentren firmes o se hallen ejecutoriados” (Código Orgánico General de Procesos, 2015). De lo anotado, es evidente concluir que el legislador si bien consagró la presunción de legitimidad sobre las actuaciones de la administración pública, le otorgó al órgano de control las facultades de destruir esta presunción, con los exámenes de auditoria gubernamental.
Resulta en este punto ya bastante clara la naturaleza y fines que tuvo el legislador para contemplar este requisito de procedibilidad en lo que respecta al juzgamiento del peculado, ya que si los actos de la administración pública se presumen legítimos (y debe ser así), todo lo concerniente a la disposición de bienes y recursos de estado evidentemente también gozan de esta presunción, y no podría la administración de justicia determinar malos manejos de fondos públicos, ya que esto constituye objeto de un análisis técnico a cargo del órgano especializado, debiendo recordar que como ya se vio en el capítulo segundo de este trabajo, la Contraloría General del Estado es el garante del buen uso de los recursos públicos.
1.2.2 Informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal para que proceda
el enjuiciamiento penal en el delito de peculado.
La exigencia del informe previo sobre indicios de responsabilidad emitido por la Contraloría General del Estado y que inicialmente constituye como un requisito de procedibilidad para que la Fiscalía pueda ejercer la acción penal en los delitos de peculado, está comprendida en el inciso final del Art.581, del Código Orgánico Integral Penal, que dice: “Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del estado, cuando el objeto de la infracción sea recursos públicos” (Código Orgánico Integral Penal, 2018, p.165).
Por otro lado, el numeral 2 del Art. 212 de la Constitución de la República del Ecuador le faculta a la Contraloría General del Estado como organismo de Control de la utilización de los recursos estatales, determinar dentro de sus gestiones responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, mismas que son plasmadas en actas e informes (Constitución, 2008).
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la Contraloría General del Estado es concordante y señala: “A base de los resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes, la Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal”. (Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2018, p.39)
De otro lado, la Contraloría General del Estado previo a determinar responsabilidades según el Art. 39, que se menciona en el párrafo anterior, debe examinar prolijamente que se haya cumplido con todos los preceptos legales y las normas de auditoría para luego proceder a determinarlas con la correspondiente motivación y el debido sustento tanto en los fundamentos de hecho como en los de Derecho pertinentemente (Ley de la Contraloría General del estado, 2018).
Como ya se señaló en líneas anteriores de existir violación al procedimiento el juez de oficio o a petición de los sujetos procesales deberá declarar la nulidad del proceso a fojas que se haya omitido la realización del acto procesal discutido, en el caso que nos ocupa se debe señalar que para evitar nulidades, corresponderá dar cumplimiento a lo que establece el ultimo inciso del Código Orgánico Integral Penal (COIP) para que fiscalía pueda dar inicio a la instrucción fiscal, siempre y cuando cuente con el informe de responsabilidad penal en contra de determinado servidor público.
1.2.3 Los indicios de responsabilidad penal.
Si bien es cierto que la Contraloría mediante auditoria llega a determinar responsabilidades en las áreas civil, administrativa y penal, el desarrollo de esta investigación se concentrará en los indicios de responsabilidad penal que tiene como fundamento el dolo, esto es, el deseo de inferir daño u obtener ventajas ilícitas para sí o para otro, originando de esta manera un delito. Los hechos o acciones que originan indicios de responsabilidad penal pueden ser: por peculado, y están determinados en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal.
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En líneas anteriores se indicó la facultad determinativa que tiene la Contraloría General del Estado otorgado tanto por la Constitución (2008) como por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en su Art. 39, lo que significa que esta facultad puede efectuarse a través de dos vías para determinar los indicios de responsabilidad:
Por auditoría interna de la institución del sector público, conforme los artículos 17, 39 y 66 ibídem que dicen:
“Art.17.- Los informes de las unidades de auditoría interna de gestión, suscritos por el jefe de la unidad, serán dirigidos a la máxima autoridad de la institución a la que pertenezcan, la que será responsable de adoptar, cuando corresponda, las medidas pertinentes.
Las unidades de la auditoría interna de gestión, para efecto de determinación de las responsabilidades correspondientes, enviarán a la Contraloría General del Estado, ejemplares de sus informes, en el término de ocho días contados desde la fecha de suscripción, conjuntamente con la documentación probatoria de los hechos informados” (Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2018, p.11).
“Art.66.- Si los hechos a los que se refiere el artículo anterior fueren evidenciados por la unidad de auditoría interna, el jefe de la misma comunicará inmediatamente el particular a la Contraloría General del Estado y, en lo demás, se observará el procedimiento establecido en el mismo artículo” (Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2018, p.51).
El examen especial realizado por la Contraloría General del Estado, de acuerdo con los artículos 19, 65 y 67 ibídem que dicen: “Art.19.- Como parte de la auditoría gubernamental el examen especial verificará, estudiará y evaluará aspectos limitados o de una parte de las actividades relativas a la gestión financiera, administrativa, operativa y medio ambiental con posterioridad a su ejecución, aplicará las técnicas y procedimientos de auditoría, de la ingeniería o afines, o de las disciplinas específicas, de acuerdo con la materia de examen y formulará el correspondiente informe que deberá contener comentarios, conclusiones, recomendaciones”( Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2018, p.12).
