Acerca de cómo los banqueros sólo respetan su deber de sigilo cuando les interesa
E
n otros tiempos se era rico porque se poseían bienes en propiedad (castillos, tierras, granjas, etc.), los pudientes se distinguían por vivir en una gran casa, tener buenos muebles o vestir de forma elegante. Los comerciantes poseían tiendas, armaban navíos, almacenaban mercancías; así que podía juzgarse la riqueza a simple vista. Sólo una cosa se guardaba en secreto: la cuantía de las deudas.En nuestros días la riqueza inmobiliaria es antes una carga que poder económico, porque lo más importante es la liquidez. Las posesiones mobiliarias, en forma de títulos y, sobre todo, las cuentas bancarias constituyen la forma de riqueza más querida. La liquidez es convertible en
cualquier bien (todo se compra), por lo que no es necesario tener bienes
para ser rico. Se puede vivir de alquiler y, sin embargo, atesorar un poder de compra inmenso.
Las operaciones comerciales se realizan a través de los bancos, así que ya no es necesario mantener abiertos establecimientos públicos para operar en el ámbito mercantil, basta negociar con títulos y transferir fondos entre cuentas corrientes bancarias. El comercio y la riqueza se han hecho ocultos
y secretos, salvo para quienes los sirven de cauce: los banqueros.
Por dicha intermediación los bancos manejan gran cantidad de información sobre el patrimonio de sus clientes, así como de las operaciones comerciales y financieras que éstos realizan.
El uso bancario, la esencia de su negocio, que es la confianza de los clientes, ha practicado desde muy antiguo el secreto como elemento indispensable para ampliar la clientela. Para el banquero la obligación de
discreción es legalmente considerada como la consecuencia natural de la confianza depositada en él por los clientes.
Además, existe un interés evidente de los particulares por que se mantenga la más absoluta reserva sobre los datos financieros que acerca de cada cual
21 En España, el Tribunal Constitucional ha resuelto que «el secreto bancario no puede tener otro fundamento que el derecho a la intimidad del cliente reconocido en la Constitución». El Tribunal se refiere al artículo 18.1 de la Constitución, que dicta: «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».
El sobredicho derecho fundamental ha sido desarrollado por la Ley Orgánica LO1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. El articulado de esta ley determina, entre otras cosas, lo siguiente:
Artículo 1.º 1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica [...]; Artículo 2.º La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí mismo o su familia [...]; Artículo 7.º Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta ley: [...] 4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.
22 El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de marzo de 1974, ha dicho:
Intimidad personal es el derecho a mantener intacta, desconocida, incontaminada e inviolada la zona íntima, familiar o recoleta del hombre, es, según la terminología que se prefiere, un derecho a la personalidad, un derecho innato, individual o un derecho humano.
poseen los bancos. Esta información forma parte de la intimidad21 de los ciudadanos, derecho fundamental jurídicamente protegido, que sólo podrá ceder frente a otro interés de superior rango. El cliente de la Banca, en cuanto que titular de tal derecho fundamental, está legitimado para pretender la máxima discreción sobre los hechos que marcan su relación con ella,
configurándose el secreto bancario como una defensa de lo íntimo del ciudadano, aunque sea de índole económica. Por íntimo se entiende lo que no es lícito conocerse por los demás, y secreto lo que ya conocido no debe revelarse a otros. Lo íntimo de cada persona es aquello que los demás no
pueden invadir, ni siquiera con la simple toma de conocimiento22; mientras que el secreto supone el conocimiento de algo íntimo ajeno, y conlleva la obligación de no revelarlo.
La expresión secreto bancario se refiere, por tanto, a la obligación jurídica de sigilo que pesa sobre el banquero respecto a las operaciones profesionales realizadas con sus clientes. No existe controversia alguna
sobre la existencia de esta institución jurídica; las discrepancias doctrinales se refieren sólo a la fuente del deber bancario de sigilo. Y, en
efecto, son múltiples las disposiciones que confirman la universal aceptación de tal obligación jurídica, y en particular merece especial atención el artículo 23 de los Estatutos del Banco de España, aprobados por Decreto de 24 de
julio de 1947, que prohíben al banco emisor facilitar noticia alguna sobre
cuentas corrientes, depósitos o cualquier otro concepto, pertenecientes a personas determinadas, a no ser por el propio interesado, su representación legal o en virtud de providencia judicial. También la jurisprudencia reconoce el deber de secreto que vincula a los bancos: sirva como ejemplo la Sentencia
del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1975, que reconoce el deber de
secreto con carácter general, y no sólo para el Banco de España.
Lo controvertido del secreto bancario es la búsqueda de su origen o fuente, debido a que las legislaciones no han prestado atención específica a su configuración. Constituyen excepción del silencio legislativo universal los casos de Chile y Líbano, que sí lo han regulado expresamente.
El vacío legislativo viene a llenarse con argumentos y disposiciones indirectas que confieren el rango de institución jurídica indiscutible al denominado secreto bancario.
Los hay que lo ven como una forma del secreto profesional, por la especial relación de confianza entre cliente y banquero, que es el caso francés, que considera el secreto bancario inmerso en el artículo 378 del Código
Penal, con el siguiente tenor literal:
[...] los médicos, cirujanos y otros encargados de la salud, así como los farmacéuticos, las comadronas y todas las restantes personas depositarias, por estado o profesión o por funciones temporales o permanentes, de secretos que se les confía, los cuales, fuera del caso en el que la ley les obliga o les autoriza a constituirse en denunciantes, hayan revelado estos secretos, serán castigados [...].
Y así se habla en Francia del secreto bancario como secreto profesional
del banquero.
En Italia se observa un criterio parecido, sustentado por el artículo 622 del
Código Penal, que señala:
Quien teniendo noticia, por razones de su estado u oficio, o de la propia profesión o arte, de un secreto, lo revela sin justa causa, o lo emplea en provecho propio o de otro [...] si del hecho puede derivarse daño [...].
La aplicación de preceptos penales es realizable sólo respecto a personas físicas, conque la condición de personas jurídicas de los bancos y su compleja organización interna dificultan la delimitación de responsabilidades de ámbito penal.
La observancia del secreto bancario es una constante de la actividad bancaria, lo que induce a muchos a pensar que la fuente del secreto bancario
encuentra también en la naturaleza del contrato bancario como una relación de confianza; y así es conforme a la buena fe y al uso en el contrato bancario el deber de observar el secreto.
En ausencia de fundamento legislativo, los hay que toman por fuente una
cláusula implícita que vincula al banquero en orden a observar la discreción sobre los datos de los clientes y sobre sus operaciones. Esta es
la práctica en Alemania, donde se extiende el contrato bancario con el deber accesorio de secreto que obliga a la Banca. Se considera que un derecho legítimo de los clientes es el de guardarse secreto sobre su situación patrimonial y negocios. Los clientes cuentan con la discreción de los banqueros, y tanto más por cuanto que siempre ha sido guardada por ellos mismos, y se la tiene como uno de sus principales deberes. El banquero no sólo está obligado a todo lo expresado en el contrato con cada cliente, sino que además ha de comportarse del modo que corresponde a todo buen banquero según la costumbre y la buena fe.
En suma, nadie discute el derecho del individuo a decidir, salvo eventual obligación legal, si divulga, comunica o entrega noticias a terceros, resguardando su propia esfera patrimonial. El contrato entre el cliente y la Banca sitúa a ésta en condiciones de saber noticias precisas sobre un delicado aspecto de la intimidad, como lo es el económico; así que esto debe tener consecuencias en la dimensión jurídica: el deber de secreto que obliga a la
Banca en relación con la noticia manifestada por el cliente.
El secreto bancario es un invento de los propios banqueros a fin de reforzar la confianza de los clientes y asegurarse un crecimiento de los depósitos. Sin
secreto los clientes emigran, poniéndose en peligro la pervivencia del
negocio. Así que la protección legislativa del secreto bancario tutela los derechos privados, pero también protege el Sistema Bancario. Si se aboliera completamente el secreto bancario, se produciría un aumento espectacular del
atesoramiento, reduciéndose los depósitos y la capacidad crediticia del Sistema: sería la bancarrota. Consecuentemente, el secreto bancario es una
institución esencial para el funcionamiento del Sistema Bancario: el
principio de defensa de la clientela es un importante elemento patrimonial de la empresa bancaria.
Es práctica habitual recurrir a la Banca para recabar informaciones comerciales antes de concretarse relaciones de negocios. Los bancos proporcionan normalmente esta información sin atender debidamente su obligación de sigilo, sobre todo en los casos correspondientes a informaciones perjudiciales para el interesado. Es generalmente aceptado que la información a terceros es lícita cuando se trate de informaciones generales derivadas de
datos no estrictamente confidenciales, datos al alcance de cualquiera, de forma que la información proporcionada por el banco aparezca como la
opinión de la plaza (actividad, importancia de una empresa, posición en el
sector, estructura de la clientela, organización, etc.); y tratándose de información negativa debe referirse a hechos conocibles públicamente (procesos judiciales, cheques sin fondos, estafas, etc.).
Y a pesar de todo ello, tal como ya nos tienen acostumbrados, los banqueros utilizan en su propio provecho las confidencias de los clientes, vulnerando sistemática e impunemente el derecho a la intimidad de todos aquellos que no les sirven. De tal modo que los clientes que sufren apuros económicos se ven condenados a padecer los efectos del boicot de los banqueros, que revelan los datos de aquéllos sin respetar su derecho fundamental a la intimidad.
Como se verá en el capítulo siguiente, la usura ha sido despenalizada en el nuevo Código Penal de 1995, favoreciendo claramente a los banqueros. Sin embargo, el secreto bancario, que es un derecho de los ciudadanos, ha sido gravemente atacado por la legislación fiscal. Así que la democratización ha producido una tendencia contraria a la que se podía esperar en justicia. Mientras los banqueros son más libres para sojuzgar y empobrecer a los ciudadanos, éstos han visto reducido su derecho a la intimidad hasta cotas intolerables. La legislación fiscal permite a la Agencia Tributaria acceder a todos los datos confidenciales de los particulares, obligando a los bancos a facilitar la información requerida.
Como pretexto de esta violación constitucional se exhibe también la lucha contra el blanqueo de capitales, que justifica sólo con suposiciones la denuncia de las operaciones sospechosas, obligando a las entidades bancarias a informar sobre las mismas a los órganos policiales competentes, y ello sin el conocimiento de los interesados.
Es aterrador cómo están evolucionando las cosas en la Democracia española, es inquietante cómo se está derivando hacia un Estado intervencionista y fiscalizador en que los derechos constitucionales son violados por las propias leyes, volviéndose a la inquisitorial presunción de culpabilidad. Es posible que la conciencia colectiva aún no esté preparada para comprender el fenómeno, o puede simplemente que esté dormida o sometida; pero algo tendrá que cambiar por el bien general, porque aceleradamente se está llegando a una situación en que los logros iniciales de la Constitución han cedido en favor de los intereses de unos pocos privilegiados, que son los sucesores del antiguo Régimen.
LA USURA
Porque la mejor forma de conservar un pastel y comérselo es prestarlo a interés
El artículo 542 del Código Penal dispone que «será castigado con las penas de prisión menor [de seis meses y un día a seis años] y multa de 30.000 a 1.500.000 pesetas el que habitualmente se dedicare a préstamos usurarios». Por su parte, la famosa Ley Azcárate de represión de la usura de 23 de
julio de 1908 declara «nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un
interés notablemente superior al normal del dinero».
Sin embargo, la Jurisprudencia ha venido rechazando sistemáticamente estos argumentos legales de represión de la usura por virtud del artículo 315 del Código de Comercio, según el cual «podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna especie».
Esta flagrante contradicción normativa convierte en ineficaz la vigente legislación contra la usura: en España tal delito no existe en la práctica, pues, aunque se halle tipificado en el Código Penal, la usura está legitimada por el Código de Comercio.
En cualquier caso, la repulsa social del usurero encuentra su fundamento en la explotación que éste hace de un estado de necesidad de otro, percibiendo tasas desmesuradas de interés o gravando garantías desproporcionadas a su prestación, de modo que la conciencia colectiva no debería desvincularse de este hecho. Incluso es discutible la legitimación del
anatocismo, es decir, que los intereses vencidos se acumulen al capital para
producir nuevos intereses, ya que éstos no han constituido prestación alguna por parte del usurero, que sólo ha prestado el principal.
La conveniencia de incriminar la usura ha sido materia de muy opuestas consideraciones. La soberanía del contrato como base indestructible del ordenamiento jurídico privado es, cuanto menos, discutible. Es innegable que el Código Civil español ampara la libertad de contratación (artículo 1.255) y que hace que los contratos tengan fuerza de ley entre las partes (artículos 1.256, 1.258 y 1.278, entre otros); no obstante, la libertad contractual también tiene restricciones en el propio ordenamiento: «siempre que no sean [los pactos] contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público» (artículo 1.255).
Existe, pues, un ámbito antijurídico que no puede constituir la materia de estipulaciones exigibles; y la usura debiera integrarse claramente en tal
ámbito, pues se trata de un mal social gravísimo que lesiona el sentimiento moral de la sociedad y repugna a la vocación de Justicia social que propugna la Constitución.
Así como nos es familiar la legislación laboral, tenida además como un bien social irrenunciable, aunque restrinja significativamente la libertad contractual en materia de relaciones laborales, en aras de equilibrar la relación jurídica en beneficio de la parte considerada más débil: el trabajador; asimismo, el indiscutible dominio que ejerce el oligopolio bancario aconsejaría regular con precisión tanto los intereses máximos legales como las garantías de los prestamos, que no habrían de ser desproporcionados en favor de los prestamistas, para proteger el patrimonio más débil de la voracidad por obtener ganancias desmedidas por parte de los ventajistas banqueros.
Se impone, pues, modificar el contenido del artículo 315 del Código de
Comercio, definiendo con precisión cuáles son las condiciones que convierten
a un préstamo en usurario, a fin de dotar de eficacia punitiva al artículo 542 del Código Penal.
El segundo grado de la usura se denomina anatocismo, que se define como el «pacto por el cual se acumulan al capital los intereses vencidos y no satisfechos, devengando, a su vez, los correspondientes intereses».
El anatocismo fue prohibido en las antiguas legislaciones; mientras que las actuales lo toleran, aunque sometiéndolo a ciertas restricciones.
El artículo 1.109 del Código Civil establece que «los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto».
Por su parte, el artículo 317 del Código de Comercio determina que «los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses».
Así, pues, el anatocismo no está prohibido por la legislación civil española, y sí lo prohíbe la legislación comercial. Considerando la Sentencia
del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1944, que determina que las pólizas
bancarias han de regirse preferentemente por el Código de Comercio, resulta que el anatocismo está prohibido para los bancos; aunque el propio Código
de Comercio prevé la capitalización de intereses en el mismo artículo 317,
al disponer que «los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos». Esta posibilidad constituye una novación del primitivo contrato, que requiere un nuevo acuerdo de voluntades entre los contratantes en el momento
del vencimiento.
Las pólizas bancarias, que siempre se rigen por el Código de Comercio, no toleran, pues, el anatocismo, salvo pacto expreso de capitalización de
intereses, que ha de formalizarse después del vencimiento de los contratos,
no antes.
Dejando de lado la regulación objetiva del anatocismo, la científica observación del contrato de préstamo sugiere las siguientes consideraciones:
a) El objeto del préstamo está integrado por una suma de dinero cierta, que
constituye la prestación del prestamista; y b) La contraprestación del prestatario consiste en el reembolso del capital más los intereses pactados.
Así, pues, la obligación del prestatario no va más allá del pago al vencimiento de la contraprestación bien determinada: el capital más los intereses; pero éstos no han sido objeto de prestación por parte del prestamista, conque tampoco debieran incrementarse con nuevos intereses de ninguna naturaleza, salvo la parte que correspondiera al capital pendiente de reembolso y hasta su completa restitución; de modo que, reembolsado al prestamista el capital y no los intereses, la deuda del prestatario habría de permanecer invariable, sin modificación en el tiempo. Lo contrario produce desviación de justicia a favor de una parte, el prestamista, que obtiene un rédito sin otra prestación a su cargo que el paso del tiempo, contra todo sentido común y conciencia moral.
En este capítulo se expuso la situación legal de los contratos bancarios de préstamo en lo relativo a los intereses. Se proponía la necesidad de regular la usura a fin de proteger a la parte más débil: el prestatario, en analogía con la legislación laboral. Sin embargo, aun estando la usura tipificada como delito en el antiguo Código Penal de la Dictadura, concretamente en su artículo 542, ha resultado que las modificaciones legislativas democráticas que produjeron el nuevo Código Penal de 1995 la despenalizaron completamente: la usura desapareció de su articulado. Así que otra vez la Democracia sirve espuriamente a la Banca y al ciudadano inocente no le queda sino observar cómo se legisla en provecho de los banqueros, allanándolos el camino en pos del absolutismo omnipotente e invulnerable de la Banca.