4. Consideraciones finales
1.7. Elementos personales del fideicomiso
Tal como hemos ido adelantado en anteriores parágrafos, la constitución del fideicomiso supone necesariamente la participación de tres partes: el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario.
a) Fideicomitente
La creación del fideicomiso, parte de la iniciativa del propietario de los bienes y de su decisión de disponer de ellos, pues es quien transmite los bienes al fiduciario para que sean administrados correctamente según lo estipulado en el contrato a favor del beneficiario.
Puede ser fideicomitente la persona natural o jurídica que posea la titularidad del bien o derechos, que tenga capacidad para transmitirlos y poder de disposición sobre ellos, es decir «un poder autonómico para realizar negocios jurídicos eficaces para un determinado patrimonio propio
Asimismo, por las personas a quienes pertenecen los bienes se clasifican en el siguiente orden: a) De los particulares. Son aquellos sobre los cuales ejercen el derecho de propiedad las personas, mientras son sujetos privados; b) Del poder público. Aquellos sobre los cuales ejerce el derecho de propiedad el Estado. RODRÍGUEZ RUIZ, Raúl: ob. cit., pp. 43 y ss.
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o ajeno»90, porque la afectación de un patrimonio fiduciario implica la celebración de un acto de disposición, y no de simple gestión administrativa.
Los preceptos normativos del CCB permiten ver que en la realidad el fideicomitente es el principal gestor del fideicomiso, puesto que es él quien establece las pautas contractuales, elige y nombra libremente al titular fiduciario (pudiendo nombrar uno o más fiduciarios y a uno o más sustitutos para que reemplacen al fiduciario), individualiza los bienes que constituyen objeto del fideicomiso.
También, dispone acerca del devenir del patrimonio fiduciario (lo cual implica todo lo concerniente a su administración y disposición), impone las condiciones, ordena el plazo de duración del fideicomiso, designa al beneficiario o los beneficiarios, establece las retribuciones a favor del fiduciario, en síntesis, es quien da las instrucciones necesarias para el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso. Lógicamente dará todas estas instrucciones respetando las previsiones legales que regulan la constitución, forma legal, y características del fideicomiso.
a.1) Obligaciones
Las obligaciones que tiene el fideicomitente se traducen en los siguientes deberes esenciales: el trasmitir al sujeto fiduciario los bienes que son la materia real u objeto del fideicomiso91; pagar la retribución debida al fiduciario conforme a las normas previstas en el acto de constitución y, en su caso, conforme a las tarifas que pudieran ser aprobadas por la autoridad
administrativa competente92; y otorgar su consentimiento para disponer o
gravar los bienes93.
90 SANSÓN RODRÍGUEZ, M. Victoria: La Transmisión de la propiedad, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 9.
91 Art. 1409 del CCB. 92 Art. 1417 del CCB.
93 El artículo 1414.4) del CCB prevé que «el fiduciario ejercitará personería para la protección y defensa de los bienes en fideicomiso contra actos de terceros del beneficiario o del mismo fideicomitente».
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a.2) Derechos
La voluntad del legislador viene enfocada en dos prioridades: el primero, está dirigido hacia el reconocimiento legal de la amplia facultad que tiene el fideicomitente para establecer y reservar derechos a su favor en el acto constitutivo —siempre que estos no sean contrarios al CCB, ni ilícitos—; y el segundo, se proyecta hacia el establecimiento expreso de un conjunto de derechos a su favor.
De manera que, al margen de los derechos que se hubiera reservado en el contrato, el fideicomitente, a tenor del artículo 1416 del CCB, podrá hacer uso de los siguientes derechos:
1) Revocar el fideicomiso cuando se hubiera reservado esta facultad en
el acto constitutivo.
2) Pedir la remoción del fiduciario cuando se le compruebe dolo o grave
negligencia, descuido en sus funciones o cuando no acceda a la verificación del inventario de los bienes objeto del fideicomiso, del activo y pasivo y de los resultados de la gestión o se resista a dar la caución comprometida en el contrato.
3) Nombrar al sustituto del fiduciario cuando ello hubiera lugar (en caso de muerte, incapacidad sobreviniente o, renuncia del fiduciario).
4) Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio
fiduciario si no se hubiera previsto de distinto modo en el acto de su constitución.
5) Exigir rendición de cuentas.
6) Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario.
La dotación de este conjunto de derechos pretende concentrar todos sus esfuerzos en la protección de los intereses del fideicomitente. De ahí que la ley insiste que en que al margen de los derechos que el CCB reconoce a favor del fideicomitente, éste tiene la facultad para estipular cuanta disposición considere necesaria para la obtención de la finalidad del fideicomiso. Lógicamente que estas no habrán de ser incompatibles con la naturaleza del fideicomiso.
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b) Fiduciario
El fiduciario es la persona jurídica, pública o privada, a quien se transfieren los bienes o activos a efectos de dar cumplimiento a la finalidad asignada en el acto constitutivo del fideicomiso.
El nombramiento del fiduciario deberá hacérselo en el acto de constitución, de no ser así, deberá establecerse el procedimiento para su designación. En último término, el nombramiento será hecho por el beneficiario sin alterar las condiciones del fideicomiso o, en su caso, por el juez competente94. Para el ejercicio de sus funciones el fiduciario tendrá todas las acciones y derechos inherentes al dominio fiduciario de los bienes fideicomitidos; entiéndase por dominio fiduciario, como el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo.
Una de las facultades de especial relevancia que el fiduciario tiene, es la de emitir —previa autorización administrativa— en nombre del fideicomiso los denominados “certificados fiduciarios”95. Estos certificados tienen la calidad de títulos-valores96.
94 Art. 1412 del CCB. 95 Art. 1442 del CCB.
96 El artículo 1444 del CCB en concordancia con el inc. a) del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores. Aunque la norma no ingresa en mayor detalle sobre los certificados fiduciarios, de conformidad con el artículo 1445 del CCB el contenido mínimo de los datos que deben consignarse en ellos, debe ser:
a) La indicación de ser "Certificado fiduciario";
b) Los datos de la escritura de constitución del fideicomiso;
c) La autorización de la autoridad administrativa competente para la emisión de los certificados;
d) La descripción de los bienes en fideicomiso; e) La valuación de los bienes;
f) el valor nominal de los certificados; g) Las facultades del fiduciario; h) Los derechos de los tenedores; y
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Al ser el fiduciario una persona jurídica, físicamente desempeñará sus facultades por medio de uno o más funcionarios, es decir, los delegados fiduciarios, que se designen especialmente para ello.
De forma resumida, se puede decir que un delegado fiduciario es un administrador y como tal, debe planear, integrar, organizar, ejecutar, dirigir y controlar la cosa fideicomitida. De los actos que ejercite el o los delegados fiduciarios responderá directa o indirectamente la institución, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que incurran personalmente los delegados.
Podrán cumplir funciones de fiduciario aquellas entidades bancarias que hayan sido debidamente autorizadas por la SBEF. La SBEF como ente regulador de las entidades financieras, es la responsable de autorizar expresamente la ejecución de operaciones de Fideicomiso en sujeción a la RNBEF97.
Desde el año 1993, cuentan con autorización expresa para realizar operaciones de fideicomisos las siguientes entidades financieras: Banco Industrial S.A. (BISA), Banco de Crédito de Bolivia S.A., Banco Unión S.A., Banco Nacional de Bolivia S.A., Banco Central de Bolivia, Banco Mercantil Santa Cruz, y desde 1996, el Banco de Desarrollo Productivo S.A.M (antes NAFIBO SAM). Las entidades que cuentan con autorización para cumplir funciones de fiduciarios en fideicomisos estatales son el Banco de Desarrollo Productivo BSP, y el Fondo de desarrollo del sistema financiero y apoyo al sector productivo (FONDESIF).
97 Para obtener la autorización de funcionamiento, de acuerdo con el artículo 2 de la RNBEF, debe presentarse la siguiente documentación:
1) Memorial solicitando la autorización para la administración de recursos de fideicomiso.
2) Copia del acta de la asamblea de accionistas u órgano equivalente aprobando la apertura de la sección de fideicomiso.
3) Perfil financiero en donde se especifique la naturaleza del o los fideicomisos que se pretenden administrar.
4) Estudio de la organización, operativa, capacidad gerencial y funciones de la nueva sección.
5) Copias de los modelos de los contratos de adhesión.
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Conviene aclarar en este punto que si bien mediante D.S. 28999, de 1 de enero de 2007 se llegó a disponer que solamente el Banco de Desarrollo Productivo S.A.M cumpliría la función de fiduciario en los fideicomisos públicos (artículo 1) y que el FONDESIF entraría en un proceso gradual de disolución hasta su liquidación definitiva (2º Disposición Transitoria), al presente el Estado nacional ha vuelto a constituir fideicomisos públicos en
los que se delega como fiduciario al FONDESIF98.
Por consiguiente, se infiere que tanto el Banco de Desarrollo Productivo S.A.M como el FONDESIF constituyen las entidades de intermediación financiera que concentran los esfuerzos del Estado boliviano, en el otorgamiento de financiamiento para el desarrollo productivo, movilizando el ahorro interno y canalizando los recursos provistos por el Tesoro General de la Nación, sus propios recursos y los obtenidos directamente o por el Estado, de entidades de cooperación financiera internacional o de entidades privadas nacionales o extranjeras, bajo las modalidades y mecanismos más convenientes que permitan lograr la soberanía nacional.
b.1) Obligaciones
Todas las obligaciones o deberes que se hubiesen consignado en el acto constitutivo del fideicomiso deberán ser estrictamente cumplidas por el fiduciario. Cuando el fiduciario tuviere fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de las funciones señaladas en el acto constitutivo, o cuando así lo exijan las circunstancias, de acuerdo con el artículo 1425 del CCB, tiene el deber de consultar al fideicomitente.
De conformidad con el artículo 1414 del CCB el fiduciario debe cumplir con suma diligencia los siguientes deberes:
1) La realización de todos los actos necesarios para la consecución de la
finalidad del fideicomiso.
98 Véase el D.S. 29208, de 25 de julio de 2007; D.S. 29231, de 17 de agosto de 2007; D.S. 29299, de 3 de octubre de 2007; y D.S. 29365, de 5 de diciembre de 2007.
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2) Mantener los bienes del fideicomiso separados de su patrimonio y de
los correspondientes a otros negocios de igual naturaleza.
3) Asegurar los bienes fideicomitidos, cuando así se haya estipulado en
el acto de constitución.
4) Procurar el mayor rendimiento económico posible de los bienes del fideicomiso en la forma y con arreglo a los requisitos fijados en el acto constitutivo.
5) Proteger y defender los bienes en fideicomiso de los actos de terceros,
del beneficiario o del mismo fideicomitente.
6) Cada seis meses, rendir cuentas de su gestión al beneficiario o, en su
caso, al fideicomitente.
7) Transmitir los bienes a las personas que conforme al acto de
constitución se han designado, una vez concluido el fideicomiso. Complementariamente a las obligaciones que establece el sistema del CCB, la RNBEF precisa las siguientes obligaciones:
1) No recibir de sus clientes depósitos de cualquier clase que estén ajenos a la naturaleza del contrato suscrito entre las partes99.
2) No usar, colocar o invertir los bienes o valores recibidos en
fideicomiso en operaciones diferentes a las estipuladas en el contrato100.
3) Llevar la contabilidad en forma independiente con el fin de cautelar el
patrimonio autónomo, debiendo dar cumplimiento a las instrucciones que al respecto contiene el vigente Manual de Cuentas, así como el registro de este en los rubros de las cuentas de orden dentro de la contabilidad de la entidad financiera101.
En los fideicomisos públicos, el fiduciario al margen de dar cumplimiento a las responsabilidades consignadas en el Decreto Supremo de creación del fideicomiso público, también debe cumplir los deberes previstos en el artículo 20 del D.S. Nº 0014 de 19 de febrero de 2009, esto es:
99 Art. 7 de la RNBEF. 100 Art. 8 de la RNBEF. 101 Art. 6 de la RNBEF.
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1) Establecer el origen y uso de los recursos del fideicomiso102.
2) Reportar la constitución de los mismos al Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas103.
3) Detallar los flujos financieros que se originan por el uso de los fondos fiduciarios, así como los ingresos.
b.2) Derechos
El fiduciario detenta tanto los derechos que por ley le son conferidos, como aquellos que se hubiesen consignado a su favor en el acto constitutivo del fideicomiso y/o en sus modificaciones.
Una vez asumida la gestión, el fiduciario sólo podrá renunciar a sus funciones por motivos expresamente señalados en el contrato, si éstos no se encontraren en el contrato a tenor de la disposición del artículo 1418 del CCB se presumen como causas justificadas de renuncia:
que los bienes en fideicomiso no rindan productos suficientes para cubrir las remuneraciones estipuladas a su favor;
que el fideicomitente, sus herederos o el beneficiario, en su caso, se
niegan a pagar sus remuneraciones; y
otras causas calificadas por el juez competente.
Como se puede apreciar, la previsión señalada, es insistente en el cuidado del derecho de remuneración del fiduciario que inclusive accede a admitir como causa justificada de renuncia del fideicomiso a la circunstancia de no poder cumplir con sus remuneraciones.
b.3) Prohibiciones
El texto legal de la RNBEF contempla expresas prohibiciones para los fiduciarios104. En primer término prohíbe que los fiduciarios no asuman ningún tipo de riesgo sobre la rentabilidad, recuperabilidad, liquidez,
102 Art. 20. I, inc. a) del D.S. Nº 0014, de 19 de febrero de 2009. 103 Art. 20. III, inc. c) del D.S. Nº 0014, de 19 de febrero de 2009. 104 Arts. 10, 11 y 12 de la RNBEF.
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diferencia cambiaria y cualquier otro riesgo financiero sobre los recursos recibidos en fideicomiso105.
También prohíbe que los fiduciarios realicen, con cargo a los patrimonios fideicometidos, inversiones en sus propias acciones, en títulos de deuda o en depósitos a plazo fijo por ellos emitidos. Y en segundo término, considerando el riesgo que implica el enfrentar litigios legales por incumplimiento al contrato constitutivo de fideicomiso, alude que las entidades financieras que operen con fideicomisos deben considerar una ponderación de riesgo del 20%.
c) Beneficiario
Es la persona natural o jurídica en cuyo beneficio se administran los bienes o activos fideicomitidos. Es quien recibe los frutos y rendimientos que se derivan de la administración.
De conformidad con el párrafo último del artículo 1409 del CCB, es factible que el fideicomitente tenga también la calidad de beneficiario del fideicomiso. No ocurre lo mismo con el fiduciario, pues el sistema de CCB no acepta en una misma persona las calidades de fiduciario y de beneficiario.
Es tal la importancia de la distinción de calidad de fiduciario y beneficiario, que la ley prevé en el artículo 1424 del CCB que si tal cosa sucediera, no podrá ser acreedor de los rendimientos del fideicomiso mientras subsista la confusión.
c.1) Obligaciones
De acuerdo al rol que cumple el beneficiario en el entorno del fideicomiso, se encontrará obligado a cumplir con las responsabilidades a que estuviere sometido. Si en el contrato se fijaré que para recibir los rendimientos del fideicomiso éste debe cumplir con ciertas condiciones como ser:
105 Condición deberá estar expresamente indicada dentro del contrato firmado entre las partes.
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presentación de documentos, cumplimiento de requisitos, u otros, así deberá hacerlo.
Tratándose del caso que el beneficiario tuviere obligaciones pecuniarias pendientes, las acciones que sus acreedores instauren contra él, por disposición del artículo 1419 del CCB, sólo podrán afectar a la parte que le corresponde de los rendimientos que se obtienen de los bienes en fideicomiso, no pudiendo afectar a los bienes fideicomitidos.
c.2) Derechos
Las facultades que asisten al beneficiario o beneficiarios del fideicomiso se definen estrictamente en términos de lo que dispone el contrato. Según el artículo 1415 del CCB el beneficiario no sólo está facultado para exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones asumidas, sino también para hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas.
Ante la salida indebida de los bienes del patrimonio del fideicomiso, el beneficiario puede ejercitar la acción de reivindicación de los bienes fideicomitidos para reintegrarlos al patrimonio.
Asimismo, mientras transcurre el tiempo, el beneficiario que espera del fideicomiso los beneficios establecidos a su favor también tiene derecho a conocer el estado del patrimonio, y en caso de tener conocimiento de la realización de actos contrarios a la finalidad del fideicomiso, en defensa de sus intereses puede impugnar los actos anulables del fiduciario dentro de los cinco años contados desde el día en que hubiera tenido conocimiento del acto.
Por último, debemos señalar que el beneficiario al igual que el fideicomitente tiene el derecho de solicitar a la autoridad administrativa competente la remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino, porque es siempre necesario que los bienes fideicomitidos tengan un titular debidamente acreditado como tal. Queda claro, que el beneficiario ejercitará este derecho sólo cuando exista causa justificada.