3. El fideicomiso en México Ordenamiento pionero
3.3. Notas comunes y diferenciales entre el fideicomiso y el trust
Está claro que el legislador latinoamericano ha regulado el fideicomiso dotándole de altas dosis de flexibilidad de tal forma que permita y posibilite realizar las más variadas finalidades y funciones como permite hacer el
61 Esta peculiar configuración jurídica del patrimonio autónomo o propiedad fiduciaria ha llevado a que un gran sector de los tratadistas que estudian la materia se detenga a analizar, sobretodo, en el por qué de la estructura especial de este patrimonio que hace que se distinga de los demás patrimonios clásicos del derecho civil. El estudio ha dado lugar a la existencia de distintas teorías cuyo análisis permite constatar las dificultades para encontrar una posición unánime de los autores sobre la naturaleza jurídica de la propiedad fiduciaria. KIPER, M. Claudio y LISOPRAWSKI, V. Silvio: Tratado de Fideicomiso, 2ª Ed., Ed. Despalma, Buenos Aires, 2005, 149-158, por ejemplo, citan la teoría de Navarro Martorell, teoría de Carregal, teoría de Domínguez, teoría del patrimonio sin sujeto titular, teoría del patrimonio autónomo, y otros más.
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trust. De ahí que es un mecanismo práctico para gestionar negocios de diversa finalidad dentro el ámbito privado como en el público62.
El mecanismo procedimental y los efectos derivados de la constitución del fideicomiso comparten evidentes semejanzas con los que tienen lugar en el
trust, puesto que en el fideicomiso, como sucede también en el trust, el fideicomitente transfiere la propiedad de determinados bienes o derechos a un fiduciario para el cumplimiento de una determinada finalidad en provecho de un beneficiario.
Como efecto inmediato de la constitución del fideicomiso, los bienes transferidos al fiduciario permanecen separados del patrimonio personal del fideicomitente, fiduciario y beneficiario, quedando afectados para la realización de la finalidad que se pretende lograr con el fideicomiso. El fiduciario adquiere la titularidad de los bienes, pero sólo puede ejercitarla en función de la finalidad del fideicomiso. El patrimonio del fideicomiso sólo responde por las obligaciones que el fiduciario ha contraído en el desarrollo del encargo que le ha sido confiado. Para la protección de los derechos del beneficiario, se reconoce a los beneficiarios derechos reales sobre dicho patrimonio.
De otra parte, todo el negocio del fideicomiso (desde la constitución, transferencia de los bienes, gestión encomendada, devolución de los bienes al final del fideicomiso) se sustancia dentro una relación de especial confianza entre el fideicomitente y el fiduciario, como ocurre con el settlor y el trustee. El fiduciario se encarga de administrar los bienes de la mejor
62 Los profesionales de los negocios de la banca, en este sentido, coinciden en que el fideicomiso es efectivamente una figura que ofrece diversificadas respuestas a la sociedad. Así, en palabras de Almoño y Calgano el fideicomiso “constituye una herramienta eficaz como vehiculo de canalización de inversiones, permitiendo el financiamiento de empresas o emprendimientos a través de su participación en el mercado de capitales”. ALMOÑO, Hugo y CALCAGNO, Gabriel: Los fideicomisos en la República Argentina. Mecanismo alternativo a la financiación tradicional, Ed. CEO Argentina, núm. 6, 2007, p. 13. En sintonía con lo anterior, Tortorella alude que “el fideicomiso financiero en los últimos tiempos se ha convertido en la figura necesaria para aquellas PyMEs que tienen posibilidades ciertas de ingresar al negocio exportador” TORTORELLA, César: “Fideicomisos productivos”, Revista Leopyme del Instituto de la Pequeña y Mediana Empresa de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina, núm. 29, marzo de 2003, p. 13.
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forma posible en interés del beneficiario y con el objetivo de alcanzar el propósito para el que ha sido constituido el fideicomiso.
Lógicamente cabe reconocer que así como es cierto que el fideicomiso es
funcionalmente equiparable con el trust y comparte en gran medida rasgos
comunes con dicha institución extranjera, así también es cierto que entre ambas figuras todavía subsisten características diferenciadas.
Al tratarse el trust de una institución extranjera que procede de una cultura
y una realidad social diferente a la de los países latinoamericanos, resulta obvio que en el fideicomiso actual, además de elementos comunes, también existan notas diferenciales.
Es por ello que al hablar comparativamente del fideicomiso y del trust se hace énfasis, con frecuencia, en la adaptación del trust a los sistemas continentales por la imposibilidad de concebir en el sistema una doble propiedad, como el que se produce en el trust, por la rigurosidad del carácter unitario y absoluto del derecho de propiedad que conciben los
ordenamientos de cuño romanista63 .
Como ponía de relieve Bolgar ya en 1953 (citado por Neri): “the basic obstacles, aside from the existence of domestic civil law institutions analogous to trusts, are: first and chiefly, that the principle of indivision of property, supposed to be fundamental in the Roma legal system and therefore presumptively also modern civil law, precludes acceptance of an institution, such as that of the trust, by which property is divided into legal and equitable rights; and secondarly, that the principle of registration of interests in property necessitates a numerus clausus of rights in rem, limited to the categories received in the modern codes and not including even traditional rights involved in fiduciary arrangements”64.
63 IGLESIAS, Román y MORINEAU, Marta: “La influencia del derecho romano en el derecho civil mexicano: los códigos civiles de 1870, 1884 y 1928”, Revista de Derecho Privado, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, núm. 7, México, 1992, p. 51.
64 V. BOLGAR: Why no Trust in the Civil Law?, 2 Am. Journ. Comp. Law, 1953, pp. 204 y ss., citado por NERI, Arianna: Il trust e la tulela del beneficiario, Ed. Cedam,
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En este entendido, desde una perspectiva general, es posible establecer las siguientes notas diferenciales:
el fideicomiso nace en esencia de un contrato, el trust anglosajón nace por acto unilateral;
en el fideicomiso sólo pueden ser fiduciarios las entidades
financieras, en el trust pueden cumplir el rol de trustee tanto personas físicas como entidades financieras y compañías;
en el fideicomiso no se produce técnicamente la división de la
propiedad del bien como sucede en el trust y que es su característica
principal, pero si la separación patrimonial de los bienes del fideicomiso y de las partes;
en el fideicomiso el fideicomitente no puede ser al mismo tiempo el fiduciario, en el trust el settlor puede designarse como trustee;
en el fideicomiso el fiduciario no puede ser beneficiario, en el trust el
trustee puede ser uno de los beneficiarios pero no el único; y
en el fideicomiso se exige que la finalidad sea lícita y posible de realizar, en el trust se exige las tres certezas: la intención del settlor
de transferir el patrimonio al trustee, la identificación de los bienes del trust, y la determinación de quienes son los beneficiarios.
Las diferencias entre el fideicomiso y el trust que acabamos de mencionar, a
nuestro modo de ver, no suponen límites ni tampoco influyen de manera determinante en el fideicomiso, ya que con este contrato puede gestionarse distintos negocios y operaciones como permite hacer el trust65.
Padova, 2005, pp. 3-4. La traducción de texto citado vendría a ser el siguiente: “los obstáculos principales, aparte de la existencia de instituciones nacionales de derecho civil análogos al trusts, son: en primer lugar y principalmente, que el principio de la indivisión de los bienes, supuesto fundamental en el sistema legal continental y por lo tanto presuntamente también del derecho civil moderno, excluye la aceptación de una institución, como el del trust, por el cual la propiedad se divide en los derechos legales y equitativos; y segundo, que el principio de registro de intereses en la propiedad requiere un numerus clausus de derechos reales, limitadas a las categorías recibidas en los códigos modernos y no incluyendo derechos tradicionales relacionados a los acuerdos fiduciarios”.
65 Es por esta razón que el fideicomiso, como señala Dávalos, es un contrato relativamente fácil de explicar y entender, pero al mismo tiempo es difícil de ubicarlo de manera técnica en los cuadros legales tradicionales. Vid, DÁVALOS
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Insistimos, ambas instituciones son funcionalmente equiparables y semejantes en cuanto a su operatividad y efectos posteriores debido a que el
fideicomiso, al igual que el trust: a) puede ser empleado para la consecución
de variados negocios inter vivos y mortis causa; b) se sustancia dentro de una relación jurídica basada en la confianza entre las partes; y c) lo principal, en el fideicomiso se produce la segregación de los bienes.
De ahí que el éxito de su utilización, en comparación a otras figuras, radica, como puntualiza Urquizu Cavallé, en “la flexibilidad de su estructura, transparencia y seguridad de las operaciones y la separación del patrimonio del fideicomiso de los patrimonios personales del fiduciario, de los fiduciantes y de los beneficiarios”66.
Sin ir muy lejos, el paralelismo existente entre el fideicomiso y el trust ha propiciado en el ámbito lingüístico que juristas lingüistas y traductores
sugieran que el término trust sea traducido en español como fideicomiso por
ser su equivalente67. Si bien esto es compartido por traductores de
reconocida presencia internacional, como es la Dirección General de Traducción de la Unión Europea, por la amplitud del concepto jurídico del
trust, se recomienda que es preferible no traducirlo, sino simplemente referirse a él por su nombre en el idioma inglés68.
MEJÍA, Carlos Felipe: Derecho Bancario y Contratos de Crédito, 2ª Ed. Tomo II, Ed. Harla, México 1992, p. 369.
66 URQUIZU CAVALLÉ, Ángel: “Tributación de las rentas derivadas de fideicomisos latinoamericanos cuando los beneficiarios sean residentes en España”, Crónica tributaria, núm. 136, 2010, p. 184.
67 A título de ejemplo, dos de los diccionarios bilingües más reputados en materia jurídica como son el “Diccionario de Términos Jurídicos” de Alcaraz Varó y el “Legal Dictionary Englishspanish-Spanishenglish” de Kaplan, traducen el término trust
como fideicomiso, fiducia. Vid. ALCARAZ VARÓ, Enrique y HUGHES, Brian:
Diccionario de Términos Jurídicos, 5ª Ed. Ed. Ariel, Barcelona, 2000, p. 548; KAPLAN, M. Steven: Legal Dictionary Englishspanish-Spanishenglish, Ed. Wolters Kluwer, The Netherlands, 2008, p. 683.
68 DEFERRARI, David José: “«Trusts» y fideicomisos: un paradigma de las dificultades del uso de préstamos, calcos y neologismos en la traducción jurídica al español”, Actas del Congreso de Almagro, edición 2001, pp. 173-174; GARCÍA SORIANO, Mónica: “Trust y fideicomiso”, Revista Punto y Coma, núm. 94, septiembre/octubre de 2005, pp. 4-5.