Naturaleza jurídica

Debido a las características definitorias que posee el contrato de fideicomiso, el legislador boliviano ha apreciado que es aplicable al fideicomiso, en lo que sea favorable, las normas reguladoras del mandato y depósito.

En el CCB esta posibilidad aparece recogida en el artículo 1427 del CCB que preceptúa: «son aplicables al fideicomiso, en lo conducente, las disposiciones que regulan el depósito y el mandato». Aunque la disposición contempla que esta aplicación sólo procederá en la hipótesis de que se presente un vacío o silencio legal respecto al fideicomiso, en el fondo plantea y lleva a considerar que fideicomiso, mandato y depósito son figuras que se relacionan entre sí.

80 _{Prevé el artículo 1566 del CCvB que «La inscripción de la propiedad y de otros} derechos reales sobre bienes muebles sujetos a registro, se hará en los registros propios determinados por las leyes que les conciernen y; son aplicables a los muebles sujetos a registro, las disposiciones del Capítulo presente en todo cuanto no se oponga a las leyes especiales pertinentes».

81 _{En este sentido el artículo 1538 del CCvB dispone que «los actos por los que se} constituyen, transmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles y en los cuales no se hubiesen llenado las formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados».

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Cierto es que desde un punto de vista amplio, las características generales que poseen estas tres figuras (fideicomiso, mandato y depósito) guardan ciertas similitudes entre sí, sin embargo, cada contrato se diferencia uno de otro82_.

El contrato de fideicomiso contempla bastante semejanza con el contrato de mandato debido a tres razones: primero, el mandato también es un contrato de carácter personalísimo en virtud del cual una persona, mandante, da facultad a otra persona, mandatario, para que le represente

patrimonialmente83_{; segundo, el encargo que el mandante realiza al}

mandatario, es un encargo de confianza, porque se hace en razón de la relación que quien manda tiene con quien recibe el encargo para que éste se ocupe de un asunto en interés del primero; y tercero, porque existe una

relación obligacional del mandante para con el mandatario84_.

Sin embargo, en el mandato se omite un hecho fundamental que lo distingue del fideicomiso y esto propiamente es “la transmisión de dominio

de los bienes”85_{. Este acto, es el aspecto crucial que distingue una de otra}

figura. Tanto en el mandato como en el fideicomiso, la persona interesada

82_{. En el mandato se busca del mandatario una gestión que produzca una mejora,} mientras que del depositario lo que se pide es que la cosa que se le confía no sufra merma. SERRERA CONTRERAS, P. Luis: “El contrato de depósito mercantil”, en FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos y OLIVENCIA (Dirs.), Tratado de derecho Mercantil, Tomo XXXV, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2001, p. 40.

83 _{El mandato puede ser general o especial. El primero es el conferido para la} realización de todos los actos que no excedan del giro ordinario del negocio jurídico encomendado, salvo limitaciones expresamente establecidas en el contrato. El mandato especial comprende uno o más actos expresamente determinados, además de los necesarios para su cumplimiento. Asimismo, el mandato puede conferirse a varias personas para obrar conjunta o separadamente. Los mandatarios que deben obrar conjuntamente son solidariamente responsables ante el mandante. En caso de que los mandantes obren separadamente, cumplido el encargo por uno de los mandatarios, el mandante debe avisar del hecho a los demás tan luego tenga conocimiento de la celebración del negocio o encargo, bajo pena de indemnizar los perjuicios causados por su omisión o tardanza (Arts. 1238 y 1243 del CCB).

84 _{Por las semejanzas que subsiste entre el mandato y el fideicomiso no ha faltado} quienes lleguen a aseverar que el fideicomiso vino a ser una nueva especie del género mandato, en virtud a que este contrato es también de carácter personalísimo por el cual el mandante da facultad al mandatario para que le represente patrimonialmente. Vid. SUAYFETA OZAETA, Juan: “La institución jurídica del fideicomiso en caída libre. En proceso nuevas reformas a las leyes que lo regulan”, Revista Derecho Privado, núm. 6, septiembre de 2003, p. 93.

85 _{RODRÍGUEZ RUIZ, Raúl: El fideicomiso y la organización contable fiduciaria, Ed.} Ediciones Contables y Administrativas, México, 1971, p. 67.

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puede encomendar a otro la realización de uno o varios actos para la obtención de una finalidad en beneficio de ella o de un tercero, pero sólo en el fideicomiso se realiza el acto de la transmisión del dominio de los bienes a la persona encargada, porque se trata de un acto estrictamente reservado para el fideicomiso. Las diferencias entre ambas figuras es mayor si se analiza otros aspectos del fidecomiso, por ejemplo, la ley limita el fideicomiso a ciertas personas debido a que sólo pueden asumir la función de fiduciario las entidades financieras expresamente autorizadas y no cualquier persona, como sucede con el mandatario.

Con el contrato de depósito86 _{sucede lo mismo, por el depósito una persona,}

depositante, entrega a otra, depositario, una cosa, con la obligación de que ésta la guarde, custodie y devuelva cuando el depositante lo solicite, pudiendo exigir el depositario la retribución por el depósito, cuando así se ha convenido.

86 _{El sistema jurídico boliviano contempla dos tipos de depósito: el depósito} mercantil, regulado por el CCB, y el depósito general (depósito voluntario y depósito necesario), regulado por el CCvB. El depósito mercantil es el contrato por el cual el depositario recibe una cosa ajena, con la obligación de guardarla, custodiarla y devolverla al depositante, se lo hace en almacenes generales de depósito, en hoteles, empresas similares, en Bancos y entidades de crédito. El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa al depositario o, si éste ya la tiene en su poder, por cualquier otro título si el depositante consiente en dejarle la cosa. El marco de actuación del depositario comprende a las siguientes obligaciones:

a) A custodiar y conservar la cosa como la reciba y a devolverla cuando el depositante la reclame. Si ocurriere la pérdida o el deterioro de la cosa, se presume que se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar casos fortuitos o de fuerza mayor para liberarse de responsabilidad;

b) Si el depósito tiene por objeto títulos-valores que devenguen intereses, el depositario debe cobrarlos y, además practicar todas las diligencias necesarias para conservar su valor y efectos legales;

c) Si con el consentimiento del depositante el depositario dispusiera de la cosa recibida en depósito, nacen los derechos y obligaciones del nuevo contrato que, por este hecho, reemplace al depósito; y

d) Si el depositario, sin autorización del depositante, hiciera uso de la cosa depositada o no la devolviera cuando la reclame el depositante, incurrirá en las sanciones contenidas en el Código Penal.

El depositante tiene el deber de remunerar al depositario, salvo pacto en contrario, quien puede retener la cosa para garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante (Arts. 870 al 875 del CCB).

En lo que refiere al depósito irregular, la ley prevé que cuando el depósito trate de dinero o de cosas fungibles, con facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse que el depositario adquiera la propiedad de la cosa depositada, con la obligación de restituirla en la misma cantidad, especie y calidad. En este caso, se aplican, en lo conducente, las normas del CCvB referentes al depósito irregular (Art. 876 del CCB).

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La característica definidora del depósito, que lo diferencia de la variante contractual del fideicomiso, se encuentra en la entrega de la cosa depositada. Según se desprende de la definición ofrecida en el artículo 872 del CCB, la entrega de la cosa no surge como una obligación derivada de la celebración de un contrato, sino como un requisito esencial para su validez, esto significa que el depositante no se compromete a entregar una cosa para que se guarde o custodie, sino que el depositante efectivamente hace entrega de la cosa y como consecuencia de esta entrega se perfecciona el contrato, y sólo desde la efectiva real entrega de la cosa depositada, surge en la otra parte la obligación de guardarla y devolverla. En el fideicomiso, en cambio, el contrato se perfecciona por la efectiva transmisión del dominio de los bienes y no simplemente por la entrega.

Sobre esta base y una vez aclarado el aspecto diferencial del fideicomiso en relación con el mandato y deposito, nos ceñimos al estudio de su naturaleza jurídica tomando como punto de partida a la previsión del artículo 1409 del CCB, puesto que es en torno a este precepto que giran las restantes disposiciones del fideicomiso.

Según el artículo 1409 del CCB «por el fideicomiso una persona, llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un Banco, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquél o de un tercero llamado beneficiario». Esta previsión constata que lo fundamental en el fideicomiso es la transmisión de un bien o un derecho al fiduciario para que éste lo administre en beneficio de un tercero.

De manera que coexiste el fideicomiso una combinación entre un “negocio real” de transmisión plena y una “relación obligacional”. El negocio real implica que el fideicomitente necesariamente debe efectuar la transmisión plena del dominio de los bienes o derechos al fiduciario (si bien la ley no dice explícitamente que lo realizará porque tiene un grado de máxima confianza para con el fiduciario, apreciamos que en el fondo prima la confianza). La relación obligacional refiere al marco de actuación en que

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deben desenvolver sus funciones el fideicomitente, el fiduciario, y de modo subordinado, los beneficiarios del fideicomiso.

Por último, lo trascendente del contrato de fideicomiso es que los bienes fideicomitidos por regla general pasan a constituir un “patrimonio autónomo” y como tal no puede ser alcanzado por la acción singular o colectiva de los acreedores del fideicomitente, del fiduciario o del beneficiario; esta es una de las características de mayor peso que ostenta el fideicomiso.