LOS FINES DEL DERECHO PENAL

Los fines del derecho penal, también señalados, frecuentemente, como sus objetivos, son las metas propugnadas por el derecho penal. Este fin u objetivo aparece recogido generalmente como el fin de la seguridad jurídica para la convivencia, sobre la base de la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos penalmente tutelados de los miembros de la sociedad civil.

Al preguntar: ¿cuál es el fin del derecho? , estamos preguntando ¿cuál es el fin de la norma penal y de la coercibilidad penal? Las normas jurídico penales que integran el orden jurídico general suponen el orden de regulación de la conducta social, vinculado con el objetivo perseguido por el contenido específico de cada uno de los tipos pena- les. Si todo el derecho en general aparece orientado al fin de la convivencia, el ámbito específico del derecho penal contempla ciertas características que son las que determinan la finalidad específica del mismo. En ese sentido, se han señalado como finalidad del derecho penal, básicamente dos orientaciones:

El fin de la seguridad jurídica El fin de la defensa social

I. El fin de la seguridad jurídica

El objetivo de la seguridad jurídica, como meta del derecho, se en- tiende a partir de concebir el derecho como un instrumento orientado a posibilitar y fomentar la existencia humana.

Por existencia, se entiende la relación de cada hombre con su ser. Esto significa la posibilidad de cada individuo para elegir lo que quiere ser y llevarlo a cabo. Esto, naturalmente, sólo es comprensible en la vida en convivencia.

El individuo no puede vivir solo; su desarrollo deberá manifestarse dentro de un ámbito social; por esto, existir es coexistir. Y, asimismo, para que el "yo" tenga conciencia de "sí", es necesario que exista un "tú", del cual pueda distinguirse y con el cual pueda, también, identificarse.

Para que pueda darse la vida en convivencia es necesario que exista un cierto orden que debe ser vinculante en sentido ético social. El desa-

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rrollo de éste exige la introducción de un orden coactivo que haga vinculante la voluntad social; es decir, es necesario que se definan las conductas socialmente deseadas a través de los tipos penales y que, a su vez, éstas sean conminadas con la amenaza de su punición, que es la que constituye la coercibilidad. En síntesis, es necesario que cada miembro de la sociedad civil tenga la certeza de que los demás se abstendrán de realizar conductas que afecten su posibilidad de existencia. Tal afectación aparece representada por la lesión a los bienes jurídicos de los miembros de la comunidad que, por lo mismo, se constituyen en el objeto del orden jurídico. Por esto, el concepto del "bien jurídico", dentro de la definición democrática del estado de derecho, es la base de la coexistencia, que significa existencia en común, en el entendido que existir es la relación del propio individuo con su ser .

La seguridad jurídica se entiende en un doble sentido:

Seguridad jurídica en sentido objetivo, que significa la protección, en sí, a los bienes jurídicos.

Seguridad jurídica en sentido subjetivo, que significa la tranquilidad y certeza de la comunidad acerca de su posibilidad para disfrutar y disponer de esos bienes jurídicos, lo que, naturalmente, implica un ámbito diferente del concepto anterior, si bien estrechamente relacionado, que se traduce en un aspecto subjetivo en la propia seguridad jurídica.

Lo anterior significa que en relación con el contenido y alcance de la seguridad jurídica; vale tener presente que unido al concepto de la efectiva protección de bienes jurídicos (concepto objetivo), es necesario que, paralelamente, se dé el sentimiento de seguridad jurídica en los miembros de la comunidad acerca de la efectiva protección de sus bienes (concepto subjetivo). La comisión de un delito, en este orden de ideas, afecta siempre de una doble manera. Por una parte, la lesión en sí del bien jurídico penalmente tutelado, que implica el sentido objetivo de la afectación a la seguridad jurídica. Por otra parte, la afectación al sentido subjetivo de esa misma seguridad jurídica, que se traduce en la alarma social que produce siempre el delito.

Estos conceptos de la seguridad jurídica, en sentido objetivo y subjetivo, guardan relación con el contenido normativo de la ley y, también, con el contenido de la pena. Así, si bien es cierto que la pena implica invariablemente una afectación a los bienes jurídicos del autor del delito, por otra parte, tal privación no es arbitraria y sin límite, sino que debe darse dentro de una cierta delimitación (vgr.: si para punir un robo de menor cuantía, el grupo social observara como respuesta penal la privación de la vida o la mutilación de sus miembros, seguramente tal afectación causaría una mayor alarma social que la generada por el delito mismo, toda vez que la afectación en los bienes del sentenciado

DERECHO PENAL MEXICANO 117 es notablemente desproporcionada de la afectación causada a la víctima del delito, y tanto una como la otra situación, inciden como factores determinantes de la tranquilidad social, en tanto que una y otras situaciones, son posibilidades en que puede encontrarse cualquier miembro de la comunidad social). La pena, así, no debe exceder del límite que determina el grado de la tolerancia social y cultural que sobre el particular exista, como una garantía de seguridad jurídica para la sociedad,

Así, el grado de la pena impuesta debe implicar siempre un cierto grado de tolerancia sociocultural que necesariamente debe estar en relación con el grado de afectación de los bienes jurídicos de la víctima.

2. El fin de la defensa social

En sentido diverso, la segunda acepción del fin del derecho penal,

relativo al contenido de la defensa social como fin del derecho, lleva a la necesidad de definir qué se entiende por "defensa social", y qué se entiende por "sociedad".

Si por sociedad se entiende un ente autónomo, diverso del conjunto de individuos que la integran, de alguna manera similar a la concepción del Leviatán de Hobbes, estaríamos concluyendo la existencia de un ser independiente, sea como un organismo concebido en sentido antropomórfico que, con tal carácter, representara un ente superior e independiente. Para quienes así lo concibieran, se estaría entendiendo ala persona integrante del grupo social sólo como una célula o parte de este último, naturalmente tal concepto favorece la idea de un derecho penal autoritario.

En sentido diferente, si por sociedad se entiende la suma de las individualidades que la conforman, es decir, al grupo de personas que conviven en su seno, estaremos afirmando que lo social es lo que se refiere a la coexistencia humana y, en tal sentido, la protección o defensa social significará proteger lo necesario para lograr la convivencia humana.

En este segundo sentido del concepto de "sociedad" es evidente que no parece existir mayor diferencia entre el concepto de "seguridad jurídica " que justamente hace referencia a la necesidad de asegurar la existencia humana, con el concepto de la "defensa social", que, así entendida, implica, también, asegurar la necesario para la coexistencia de las personas, como base de la existencia de la sociedad.

En síntesis, el derecho penal tiene como fin la seguridad jurídica, al igual que todo el derecho en general. La diferencia específica que se establece respecto de este último, radica en el contenido punitivo de la coercibilidad específica del derecho penal. Afirmar que tal característica significa sólo una mayor gravedad en la afectación de los bienes jurídicos que implica la pena no es suficiente, toda vez que tal afirmación, si

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bien resulta válida como una observación general, en concreto, responde a una situación que es distinta. (Vgr.: puede resultar más gravoso el pago de una indemnización o bien el pago de un impuesto con sus re- cargos, que el que pudiera derivar de la imposición de una multa). La razón obedece al hecho de que el campo del derecho penal, por la naturaleza de los bienes jurídicos que tutela, exige de una protección punitiva especial que no es suficiente a través de la coercibilidad eminentemente preparatoria que observa el derecho en general.

IV. PROTECCIÓN DE BIENES JURIDICOS y PROTECCIÓN DE V ALORES ÉTICOS SOCIALES. (DERECHO PENAL DE CONDUCTA y DERECHO PENAL DE RESULTADO)

Hemos observado que el fin de la seguridad jurídica aparece vinculado con el fin último de la convivencia, a su vez relacionada con el respeto a los derechos humanos, lo que de manera directa significa protección y salvaguarda a los bienes jurídicos de los miembros de la sociedad civil. Surge aquí la pregunta de si el orden jurídico, al regular la conducta humana se orienta a la tutela de valores éticos sociales o bien a la protección de bienes jurídicos.

Algunos autores, al referirse al derecho, ponen el acento en la protección de los valores éticos sociales, en tanto que otros señalan la relevancia de la protección de los bienes jurídicos penalmente tutelados. Se observa, asimismo, que apuntar el interés en los valores éticos sociales revela la presencia de un derecho que pronuncia su interés en las conductas y que, por esto, se orienta más como un derecho penal con tendencia subjetiva. La referencia a la protección y tutela de los bienes jurídicos pronuncia el interés en la evitación de los resultados penales ocasionados, que revela una tendencia objetiva del derecho penal. Vale ocuparnos aquí del sentido de tales consideraciones.

En nuestra opinión, ambos conceptos interactúan y aparecen invariablemente presentes. Hemos afirmado que el derecho se define como un orden de regulación de la conducta humana y que tal contenido normativo implica el desvalor ético social de la acción que lo justifica, la conducta que lesiona los bienes jurídicos que tutela el propio derecho penal.

Un derecho penal que pretendiera hacer exclusiva referencia al con- tenido ético social de la conducta parecería pronunciar su interés sólo en el vedamiento de las conductas, en cuanto voluntad contraria al mandato de la norma, lo que llevaría a conceptuar al derecho en un sentido básicamente subjetivo, al plantear como interés central a la voluntad contraria a la ley y ~.o la producción del resultado. En tal senti-

DERECHO PENAL MEXICANO 121 do la coercibilidad penal solo en función del incumplimiento a la voluntad soberana del Estado no puede permitir que se den tales violaciones a sus mandatos. En sentido diverso, un derecho penal que recoja como fin la tutela de los bienes jurídicos es un derecho que tiene, como punto de partida, el expreso reconocimiento de que la existencia del orden jurídico obedece al objetivo de proteger los bienes jurídicos de los miembros de la comunidad como base de la convivencia y, en tal sentido, si bien se reconoce que las normas están dirigidas a evitar conductas, obedece a que lógicamente el derecho está naturalmente dirigiendo a normar la conducta, ya que no puede evitar directamente los resultados, las cuales sólo se rigen por la causalidad y, en tal sentido se procura evitar los resultados forzando el cumplimiento de las conductas ordenadas o prohibidas por el derecho, a través de la coercibilidad.

En realidad, lo cierto es que el derecho penal observa tanto el interés en evitar las conductas que son lesivas a los bienes y que suponen el contenido ético social, en tanto que al orden jurídico efectivamente le interesa que no se realicen conductas delictivas (tanto en el sentido de voluntad que causa lesiones a bienes, como de voluntad contraria ala norma del Estado y que ésta no puede permitir que quede impune), como también le interesa la no producción de los resultados lesivos ocasionados.

En resumen, el contenido del derecho es eminentemente ético social, en la medida en que está referido a regular el comportamiento social de la persona, ya que las normas se orientan a regular la relación social, pero, a la vez, tal situación acontece en aras de proteger los bienes jurídicos penalmente tutelados. Así, ambos conceptos aparecen interrelacionados a partir de la definición política del estado de derecho.

El derecho debe de tener una aspiración ética, en el entendido de que lo ético implica el respeto a aquellas pautas de conducta social señaladas por el propio grupo social. A diferencia, la moral se refiere alas pautas de conducta que a cada hombre le señala su propia conciencia.

En nuestra opinión, el derecho aparece afectado en su aspiración ética cuando una conducta lesiona de manera intolerable el bien jurídico. En realidad no es que ponga el acento en el interés de la tutela al bien jurídico protegido o que se lo dirija hacia al desvalor de la conducta en sí; lo que ocurre es de el derecho penal no puede desvalorar de manera parcial. Así, cuando se desvalora un resultado es porque éste supone la afectación de bienes jurídicos y esto acontece, precisamente, porque tal resultado es la consecuencia de una conducta que, por lo mismo, obviamente es también desvalorada por el derecho, no en su entidad de proceso causal físico, que como tal sería, acaso, menos relevante para el derecho penal, en tanto que existe el desvalor del resulta-

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do de lesión, sino en su entidad de conducta, como manifestación social de la voluntad del hombre que necesariamente aparece finalísticamente determinada, en la medida en que el derecho es un orden de regulación de la conducta humana, y no de fenómenos de carácter físico. Por esta razón son desvaloradas también las conductas que de manera directa suponen la comisión de un delito, sin que exista un resultado mate- rial físicamente perceptible independiente y en donde, por tanto, la propia conducta constituye en sí el resultado lesivo aun bien jurídico.

CAPITULO NOVENO

EL MÉTODO DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: I. El método de la ciencia del derecho dogmática jurídico penal y el método en la ciencia. II. Principios que rigen la metodología jurídica. III. Metodología e ideas penales. I. Iluminismo. 2. Racionalismo iusnaturalista. 3. Racionalismo positivista. 4. Positivismo antropológico, sociológico, criminológico y jurídico. 5. Causalismo naturalista. 6. Causalismo valorativo.

7. Escuela de Kiel. 8. Finalismo. 9. Funcionalismo político criminal.

I. EL MÉTODO DE lA CIENCIA DEL DERECHO (DOGMATlCA JURÍDICO PENAL) EL MÉTODO EN LA CIENCIA

Dando por aceptado que el derecho admite su estudio como ciencia y, por tanto, sin entrar en la discusión de si su contenido permite o no un análisis científico, lo cierto es que el derecho requiere de una metodología que permita el acercamiento a su contenido y la certeza para su conocimiento.

Ciencia es un conjunto de proposiciones que admiten el predicado de verdad es decir, que respecto de su objeto de estudio, admiten la im posibilidad de afirmarlo como verdadero o falso. Esta conclusión, a su vez, deriva de un proceso que supone la observación, experimentación y comprobación o verificación, que son las fases características del método científico. La ciencia exige la observación de una serie de hechos en derredor de los cuales plantean hipótesis que son sujetas a comprobación para validar o no su contenido.

En el derecho, en la medida en que se haga referencia a un determinado hecho (Vgr.: matar a otro), la afirmación de que el mismo "es bueno" o "es malo", implica una proposición que no es susceptible de ser afirmada como verdadera o como falsa, ya que implica sólo un juicio de valor que no admite el calificativo de verdadero o falso.

Todo el derecho aparece conformado con juicios de valor que el Estado recoge, en representación de la voluntad social, obviamente perfila- dos con los valores culturales de la sociedad y las características del estado de derecho de que se trate, en función de lo cual señala el valor de la conducta social deseada.

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En cambio, si se afirma que un tipo delictivo reúne ciertos elemen- tos, esto es, que el código penal previene un determinado delito o bien, que una determinada conducta dada en la realidad social es atribuible a un cierto tipo delictivo previsto por la ley penal o, que la conducta típica aparece o no neutralizada por una causa de justificación son proposiciones tan susceptibles de ser objeto de un predicado de verdad o falsedad, como el de cualquier hecho de alguna ciencia física.

La ciencia del derecho penal no se ocupa de establecer juicios subjetivos de valor, que son los que constituyen el contenido normativo del derecho. A la misma sólo le corresponde determinar la existencia de los tipos delictivos existentes en la ley penal y determinar su alcance, a la luz no sólo del contenido del específico precepto, sino en base ala interpretación de todo el código penal, tanto de lo dispuesto en su libro primero como en el libro segundo, como también de lo previsto en todo el derecho en cuanto guarde relación con el derecho penal y, naturalmente, sobre la base de los principios que fundamentan el ius puniendi en la constitución y en los tratados y convenciones internacionales suscritos y ratificados por el país.

Tal objetivo metodológico se orienta a brindar un sistema de proposiciones que permita hacer previsibles las resoluciones correspondientes a la aplicación de la ley penal. Esto es una garantía fundamental de seguridad jurídica para todos los miembros de la sociedad, además de un orden metodológico de importancia fundamental para los órganos de jurisdicción en la definición de la jurisprudencia y, también, un método de estudio fundamental para la doctrina, para conocer y revisar el con- tenido del derecho.

La metodología del derecho debe atender su objeto de estudio de manera que no difiera sustancialmente de cuanto acontece en el método de otros ámbitos de la ciencia. En principio, frente aun específico con- tenido normativo, observado como el "hecho" que se constituye en el objeto de estudio de la ciencia, corresponde al jurista observarlo, estudiarlo y plantear su hipótesis de trabajo; después, se procede a la elaboración de una construcción lógica en relación al objetivo que determina el estudio, estableciendo similitudes y diferencias, procurando su reducción a una forma conceptual única, respecto de la cual se establezcan consecuencias uniformes y similares entre sí, estableciendo unidades conceptuales en función de esto, se propone la formulación de las teorías que deberán de ser constatadas para poder ser afirmadas. Si algunos de los elementos aparecen contradictorios, naturalmente, conforme a la lógica, deberá entenderse que su predicado de verdad no quedará confirmado. No obstante esta consideración lógica que es científicamente que, en la doctrina

DERECHO PENAL MEXICANO 125 ocasiones una vez planteada la observación que cuestiona el valor de ver- dad de una teoría, en lugar de reconocerla y sustituirla por una nueva hipótesis que la supere o, en su caso, que resuelva mejor el mayor número