ORIGEN DE LA NORMA PENAL

En relación con el origen de las normas, principalmente se planteandos orientaciones:

La teoría del consenso y la teoría del disenso o del conflicto.

l. Teoría del consenso

La teoría del consenso, señala que las normas jurídicas en general implican un orden normativo que es aceptado por la mayoría de los mandos de la sociedad, razón por la cual aún habiendo disentimientos, son aceptadas en la medida en que implican la representación de la vo- luntad general o mayoritaria.

2 . Teoría del disenso o conflicto

La teoría del conflicto reconoce que en el seno social existen opiniones diferentes en pugna, las cuales luchan para alcanzar sus respectivos objetivos.

Algunos observan que por razón de la piramidación del orden político jurídico y de las características de la estructura de poder conformada en el estado de derecho, tales diferencias, en última instancia, serán ventiladas en el seno de los cuerpos parlamentarios no en los grupos reales de poder. En síntesis, la legitimación de la norma, en cuanto a su origen, aparece resuelta sea a través del orden de ideas que estima la presencia de un acuerdo generalizado, o bien por vía de la legitimación que deriva de la existencia de grupos en conflicto, pero que, a fin de cuentas, se ven en la necesidad de llegar a un acuerdo, a una conclusión única, dentro de las características del sistema democrático y representativo y republicano en que se estructura el estado del derecho moderno.

De lo expuesto, vale tener presente que la norma penal no es un acto solo, simple, del Estado, sino que implica siempre un juego de voluntades, no necesariamente uniformes, pero que aparecen legitimadas, en última instancia, a partir de alguno de los criterios señalados. Esto permite concluir que el orden jurídico representa un conjunto de valo

DERECHO PENAL MEXICANO 53 raciones que son el resultado de un compromiso social y político. Esto, naturalmente, conlleva a la afirmación del contenido esencialmente polí tico que tiene el orden jurídico.

Las teorías del consenso están vinculadas con las teorías sociológicas de la unidad cultural, cuyo origen lleva a Durkheim Y posteriormente a Merton, a afirmar la existencia de un acuerdo cultural acerca de los fines socialmente propugnados, lo que, a su vez, fue cuestionado por la teoría de la diferenciación que reconoce la presencia de culturas desarrolladas al margen de la cultura general; pero que, en lo general, han aceptado la existencia de un acuerdo cultural generalizado y que, en el campo de la criminología llevó a la afirmación de la denominada "conducta desviada", a su vez favorecida por las posiciones del peligrosismo positivista, desde la perspectiva sociológica que, posteriormente, cuestionó seriamente la escuela de Chicago de la unidad cultural.

A su vez. la teoría del conflicto reconoce que en la sociedad existen manifestaciones culturales diferenciadas Y así surge la teoría de la aso- ciación diferencial de Sutherland que, partiendo de la desorganización social derivada de las pautas culturales diferenciadas, llega al reconoci- miento de otras formas de criminalidad no reconocidas por la ley penal. con lo que dio base al estudio de la criminalidad de cuello blanco y después, también. a la de cuello dorado.

Como también se manifiesta la teoría del interaccionismo simbólico que entre otras de sus características reconoció el "etiquetamiento" o

labelling. el cual ve en la persona del criminal un producto del proceso de

criminalización que se va desarrollando desde las primeras manifes- taciones de la desviación social de la persona, frecuentemente desde su juventud. y que lo va etiquetando y perfilando precisamente como desvia- do social. Estas teorías, en fin, aparecen vinculadas con el funcionalismo y el interaccionismo.

CAPÍTULO QUINTO

EL DERECHO PENAL OBJETIVO II

IUS POENALE: LA PENA Y LA PUNIBILIDAD

SUMARIO: I. Concepto y evolución conceptual. II. Teorías que fundamentan la

pena. 1. Teoría absoluta de la pena. 2. Teorías relativas de la pena. a) Teo- ria de la prevención general. b) Teoría de la prevención especial de la pena. c) Teoría mixta de la prevención. 3. El concepto de la pena en sentido moderno. III. Momentos en el análisis de la pena. IV. Sistema de penas. (Penas y medidas de seguridad). 1. Sistema unitario. 2. Sistema plural.

V. Legislación penal mexicana.

I. CONCEPTO Y EVOLUCION CONCEPTUAL

El segundo ámbito fundamental de la ley penal es la pena. Hemos señalado que la ley penal se integra de precepto y sanción, lo que en la semántica especifica del derecho penal se recoge bajo las expresiones tipo y punibilidad.

La pena es la concreción de la punibilidad y su contenido concreta y refleja todo el sentido y alcance del derecho penal.

Junto con el precepto y la sanción, la responsabilidad que se con- creta en el reproche de culpabilidad, completa el tríptico que conforma al derecho penal.

Para algunas posiciones doctrinales, la punibilidad es parte del con- tenido de la norma, en tanto que para otros, es su consecuencia lógico jurídica, pero independientemente de ella, según lo he señalado en el capítulo precedente. Indistintamente de la posición que se adopte, la punibilidad, como la pena misma, es el ámbito que convalida la vigencia de la nor- ma y del derecho mismo, ya que ella depende su carácter vinculante. La sanción, en su binomio punibilidad-pena, implica el segundo ámbito fundamental de la ley penal.

La congruencia en el derecho exige la congruencia en la orienta- ción político criminal en los contenidos de la norma y de la pena. Debe existir correspondencia y cabal congruencia entre éstos, de aquí que sea necesario, para el entendimiento del derecho penal, conceptuar y precisar el contenido y sentido de la pena de la misma manera como ha sido