Punto 1
Presupuesto de valides de los Contratos.
Cap. III - De las formas de los actos jurídicos
Art.973.- La forma es el conjunto de las prescripciones de la
ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.
Nota Art. 973. MACKELDEY, § 165. ORTOLAN dice: “El número y calidad de las personas auxiliares que deben concurrir al acto jurídico (como en algunos casos el defensor de menores), el tiempo y el lugar en que debe verificarse, los escritos u otros medios a propósito para conservar la memoria. Todos estos elementos se hallan comprendidos en la idea de la forma. Entre los actos jurídicos, unos tienen una forma rigurosamente establecida, de la que toman su validez, y fuera de la cual no existen. Las prescripciones de la ley pueden recaer sobre tal o cual elemento constitutivo de la forma, o sobre muchos de ellos, o sobre todos a un tiempo. Otros actos no exigen para su existencia, ninguna forma especialmente prescripta, con tal que se hayan verificado y que puedan justificarse. Los progresos de la civilización, agrega, espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia, y las trasladan al dominio de la inteligencia. Esta tendencia se manifiesta eminentemente cuando se observan los actos jurídicos. Con tales actos una civilización adelantada, se asocia inmediata y principalmente a lo que es espiritual, a la voluntad, a la intención; no pide a la materia sino lo que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad. En las sociedades poco adelantadas era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espíritu. La voluntad, como todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante. Para encadenarla, era preciso revestirla de un cuerpo físico; pero ¿cuáles serán esos actos exteriores que darán a los actos jurídicos una forma sensible? La analogía serviría de regla. Estos actos se hallarán en una analogía cualquiera con el objeto que se quiere conseguir, con el derecho que se quiere crear, modificar, transferir o extinguir. De aquí se llegó al símbolo, porque el símbolo no es otra cosa que la analogía representada en cuerpo y acción. Así un
terrón del campo «gleba», la teja arrancada del edificio «tegula», se presentarían para verificar
sobre este símbolo del inmueble litigioso, las formalidades prescriptas. Los actos exteriores iban acompañados de palabras. En éstas reinaba el mismo espíritu. Estas palabras eran
fórmulas consagradas, y en ellas sólo podían usarse la lengua nacional. Muchas veces una
expresión sustituida a otra, alteraba los efectos del acto, y lo hacía nulo. Se dirigían interrogatorios solemnes a las partes, a los testigos y a los que intervenían en el acto, y éstos a su vez debían responder solemnemente. Las interrogaciones y las respuestas, y aquellas fórmulas austeras, precisas y muchas veces inmutables, expresadas en alta voz, no dejaban duda alguna acerca de la voluntad, y grababan profundamente en el ánimo las consecuencias del acto que se hacía o al cual cooperaban. Tal ha sido hasta los últimos tiempos uno de los caracteres del Derecho civil romano, en cuanto a las formas de los actos jurídicos”. (Generalización del
Escritura Art. 1810 Art. 1184 Pública Escritura Pública Forma Art. 974 Escrita
Libertad de Efecto Solemne
Las Formas Efecto Probatorio
Forma: ab-solemnitatem Forma: ad-probationem o Solemnes Absolutos o Solemnes Relativos
Art.974.-Cuando por este Código, o por las leyes especiales no
se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.
Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pública, con excepción
de los que fuesen celebrados en subasta pública:
1 - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;
2 - Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión;
3 - Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;
4 - Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote; 5 - Toda constitución de renta vitalicia;
6 - La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios; 7 - Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;
8 - Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9 - La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;
10 - Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;
11 - Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.
Cap. III - De las formas de las donaciones
Art.1810.- Deben ser hechas ante escribano público, en la forma
ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1 - Las donaciones de bienes inmuebles;
2 - Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185.
Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.
1. En algunos casos requiere forma escrita.
2. Escritura pública con un efecto probatorio.
3. Escritura pública con un efecto solemne.
En la parte especial también prescriben normas especiales al tratar la fianza, la locación, Etc. dicho de otra forma, son los medios por los cuales se exterioriza la voluntad.
1. el modo en que las partes adopten libremente Art. 974.
2. cuando lo impone la ley o las propias partes pero a los fines de probar el contrato. Y
cuya inobservancia no acarrea nulidad.
3. forma excepcional como requisito esencial para la valides del Contrato, y cuya
inobservancia si acarrea nulidad Art. 1810.
El Atr. 1184 trae una serie de casos que “deben ser hechos por escritura pública”, con la salvedad del Inc. 1, si no se lleva a cavo no acarreara la nulidad pero servirá como prueba.
La forma puede analizarse desde tres puntos de vista:
a)
Como solemnidad.b)
Como prueba.c)
Como recaudo de publicidad.Este último a veces se exige como prueba Ej.: la inscripción registral, a los efectos de dar publicidad a la transmisión de los derechos sobre algunos bienes muebles o inmuebles.
Y el otro dar seguridad a la buena fe registral y para proteger los derechos de terceros.
En el Art. 2505 la adquisición o transferencia de derechos reales sobre inmuebles, se entiende perfeccionada con la inscripción en el registro, ese termino no quiere decir que es constitutiva de derecho sino que es declarativa respecto o frente a los terceros.
Art.2505.- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre
inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.
El Art. 1184 determina que actos deben ser hechos por escritura pública, contemplándose la norma con lo prescripto en el Art. 1185 y 1187 donde establecen las consecuencias a las cuales quedaran sometidas las partes cuando no se haya cumplido con la forma exigida por la Ley. El Art. 1184 inc. 1 trata sobre la transformación de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos.
Otro caso las particiones extrajudiciales de herencia
Contratos civiles, prorrogas y modificaciones.
Constitución de renta vitalicia
La cesión o renuncia de derechos hereditarios.
Poderes generales o especiales para presentarse en juicio
Cualquier acto o cesión o derecho que conste en una escritura pública.
Pagos que estén contenidos en una escritura pública.
.
Punto 2
Efectos de su omisión:
Art.1185.- Los contratos que debiendo ser hechos en escritura
pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.
Art.1187.- La obligación de que habla el artículo 1185 será
juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses.
La pregunta que se debe hacer es ¿Cuál será la consecuencia de la omisión?
Los efectos que produce la omisión de la forma, dependerá del modo en que haya sido exigida (como forma solemne o probatoria). Si fue exigida ab-probationem, la parte interesada tendrá derecho a pedir el otorgamiento de la escritura.
El Art. 1185 prevé la solución ya que aquellos contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, las partes lo realizaron en instrumento privado el efecto es que no quedan concluidos
como tales, sino que quedan concluidos como contratos en que las partes se obligan a escriturar.
. Punto 3
Posturas antes de la reforma:
Una parte de la doctrina entendía que el juez carecía de poder para escriturar, basándose en lo prescripto en el Art. 1187 según el cual, el que se niegue a escriturar podrá ser demandado por la
otra parte para que otorgue la escritura bajo pena de resolución de la obligación en perdidas e intereses.
A partir del Plenario Cazes de Francino, Amalia c. Rodríguez Conde, Manuel, Plenario del 3 de octubre de 1951. Se reconoce la facultad al juez para otorgar la escritura pública por el obligado, este Plenario fue reconocido legislativamente en una norma coercitiva en el Código de Procedimiento Civil y Comercial (Art. 512). El deudor debe ser obligado a cumplir en especie (principio “pacta sunt servanda”), ya que el actor cuando contrato, no contrato perdidas e intereses, por lo tanto no puede ser obligado a recibir una indemnización en lugar del cumplimiento de la obligación.
Código procesal civil y comercial
Art. 512. —la sentencia que condena al otorgamiento de la
escritura pública contendrá el apercibimiento de que si el obligado no lo hiciera dentro del plazo fijado, lo hará el juez a su costa
El Dr. Podetti dijo:
La sentencia que condene escriturar como Obligación de hacer puede cumplirla el juez analizando el tema desde el punto de vista procesal “una vez consentida la sentencia que condena escriturar ya no juega la voluntad de las partes sino que se trata simplemente de hacer cumplir la sentencia”.
El Dr. Alsina dijo:
Adhiere al Dr. Podetti y agrega: los Art.1185 y 1187 no son una alternativa para el deudor que le permitiría eximirse de la Obligación, de esta manera la indemnización seria subsidiaria para el acreedor, pero no funciona como opción para el deudor. El Art. 512 del C.C.P. a nombre y costa del que se niegue a escriturar.
.
Punto 4
Concepto. Cuestión constitucional y medios de prueba: Medios y modos:
La materia de prueba pertenece por igual al derecho civil y al derecho procesal. El derecho sustancial o de fondo estudia lo relativo a los Medios:
Se refiere a su eficacia o fuerza probatoria. El derecho procesal o de forma se refiere al los Modos:
Cada uno de los medios debe y puede ser actuado en el curso del proceso.
La distinción entre medios y modos surge del nuevo artículo 75 inc. 12 de la constitución Nacional. De esa norma y del Art. 1190 del Código Civil surge el área reservada a las provincias.
Punto 5