FORMALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Cabe indicar que las reglas son las formalidades del acto, en el sentido de que ellos están concebidos como garantía del ciudadano y como tales deben ser aplicadas e interpretadas; en el sentido de que el ser administrativo hace valorar sus Derechos Constitucionales ante cualquier acto, estas formalidades deben ser cumplidas en resguardo de la legalidad es decir siempre respetando los derechos que se encuentran en la ley suprema que es la Constitución.

La doctrina y la jurisprudencia, tradicionalmente han venido distinguiendo los conceptos de procedimiento, forma y formalidad. Mediante el primero entienden las de vías de producción del acto administrativo, las cuales estarían integradas por el conjunto de trámites legales para llegar al producto final, que sería el acto. Con el segundo concepto distinguen el modo o manera en que la voluntad se manifiesta para dar vida al acto administrativo. Y, con el tercero, definen el conjunto de requisitos que han de observarse para dictar el acto: requisitos que pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al acto administrativo. GORDILLO, Agustín, 2007, Argentina. PP.- 153

Con estos antecedentes se desarrollan las siguientes formalidades del acto administrativo como la Fundamentación o motivación; que permite atenderlo a través de sus propios fundamentos y tener prueba de ello, su motivo o base del porque su finalidad. En el momento instrumentarse la declaración escrita es necesaria su expresa, razonada y explícita fundamentación. Ella permite entenderlo a través de sus propios fundamentos y tener prueba de él, su causa o sustento

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fáctico, su finalidad, etc., elementos de su contralor administrativo y jurisdiccional.

García Trevijano, José Antonio, 1986, p. 157

Notificación; determina que, para nacer al mundo jurídico como tal, el acto debe darse a conocimiento del público o de las personas a quienes afecte. Siendo la notificación considerada como la piedra angular del sistema de garantías de los derechos del administrado, también se considera que la obligación de notificar viene el principio de seguridad jurídica y de la necesidad de hacer posible el derecho de defensa. Permite valorar la legitimidad de acto, y la forma escrita debe verse ante todo como una garantía de los administradores. Ibid.

Una omisión de estas formalidades acarrearía por regla general la nulidad del acto, pero a veces se lo han considerado simplemente anulable por confundirle impresionantemente con un vicio solamente formal, cuando en verdad la falla de fundamentación implica no solo vicio de forma sino también vicio de arbitrariedad, como tal determina normalmente la nulidad del acto.

La fundamentación previa, concomitante y ulterior; la fundamentación debe ser concomitante al acto administrativo, pero se ha admitido como fundamentación previa que éste en los informes y dictámenes que lo preceden. Los actos que no tienen fundamentación ni invocan los motivos que están expuestos en informes o dictámenes previos, no puede considerarse fundados. Porque alguien tiene que dar explicaciones de los hechos, por excepción en algunos casos la motivación solo puede ser ulterior al acto. GORDILLO, Agustín, 2007, Argentina. PP.- 154

La fundamentación debe ser en orden cronológico, primero la preparación de la voluntad a través del debido proceso administrativo, lo que incluye múltiples etapas, tales como audiencia del interesado, dictamen jurídico previo, otro informe o trámite sustancial.

La publicación o publicidad; es dar a conocer a la población en general el acto administrativo por medio de la inclusión, es decir que todos los actos son y serán públicos, salvo lo determinado por la ley. Cabe anotar el principio de publicidad que determina la Constitución del Ecuador en su Art. 168 numeral 5 “En

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todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los expresamente señalados en la ley”.

Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente. La publicación de un acto deberá contener el texto íntegro de la resolución. Si se omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en líneas anteriores surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. REAL, Alberto Ramón, Bogotá, 1980, p. 433 y 439.

Este principio de publicidad puede ser interna, en el caso de que el conocimiento de los actos procesales sólo es permitido a las partes intervinientes; o puede ser externa, cuando el conocimiento es de todas las personas. Además, el conocimiento público del proceso y sus actuaciones pueden ser inmediato, esto es, que se conoce actividad en el momento en que se realza; o diferido si e conocimiento se da de forma mediata, es decir, que se da tiempo después de realizada la actividad o una vez finalizado el proceso. La contraparte o principio opuesto al principio de publicidad es el principio de secreto o reserva de las actuaciones procesales. Ibid.

Análisis de algunas sentencias pronunciadas por la Corte Constitucional; en las que se pronuncian sobre los elementos y formalidades de los actos administrativos. SENTENCIA 102-13-SEP-CC.- “Acción extraordinaria de protección propuesta por la señora Eliana Custodia Guillén Cordero: DETALLE DE LA DEMANDA: La señora Eliana Custodia Guillen Cordero interpone acción extraordinaria de protección en contra de la decisión emitida el 11 de febrero del 2010, por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil e Inquilinato de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, en apelación a la acción de protección que propuso en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IEES), señalando: La decisión judicial impugnada vulnera el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica.

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Al respecto, manifiesta que el derecho al debido proceso constitucional se rige por sus normas de orden procesal particulares y propias, tal como lo determina la Constitución de la República en su artículo 86, al establecer reglas para la tramitación de las garantías jurisdiccionales, y que deben ser cumplidas por los jueces para garantizar que la reparación integral sea plena y directa. En ese sentido, señala la obligación que tiene el juez de convocar a audiencia pública y de ordenar la práctica de pruebas, hecho que no ha ocurrido en la tramitación de su acción, puesto que señala que los jueces con toda ligereza y aparente falta de conocimiento, sostienen que ha sido la parte accionante la que no ha demostrado la vulneración de derechos constitucionales, por lo que, a su entender, han inobservado lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece que se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública no demuestre lo contrario.

ANÁLISIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. - Respecto del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, esta Corte ha determinado que “(…) implica que cuando una persona pretende la defensa de sus derechos o intereses legítimos, debe ser atendida por un órgano jurisdiccional, mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas”. Es decir, el contenido de este derecho implica garantizar tanto el acceso a los órganos de justicia, como el derecho al debido proceso de la peticionaria, el que incluye que la decisión se encuentre debidamente motivada, así como la observancia de procedimientos mínimos, y que se convierte en el derecho a la justicia obtenida en un procedimiento, superando las falencias que hacen ineficaz este derecho constitucional y además en el que prevalecen los principios sobre las reglas mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas”. Es decir, el contenido de este derecho implica garantizar tanto el acceso a los órganos de justicia, como el derecho al debido proceso de la peticionaria, el que incluye que la decisión se encuentre debidamente motivada, así como la observancia de procedimientos mínimos, y que se convierte en el derecho a la justicia obtenida en un procedimiento, superando las falencias que hacen ineficaz este derecho constitucional y además en el que prevalecen los principios sobre las reglas.

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SENTENCIA. - Declarar la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la garantía de la motivación”.

3. EL DEBIDO PROCESO

La Constitución 2008 lo establece al debido proceso como un principio y una garantía jurisdiccional, convirtiéndose en una medida de protección; siendo un derecho fundamental, previsto también en el Art. 8 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, mismo que habla de las garantías judiciales inclusive en la Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha establecido que no puede entenderse o no puede estar circunscripto a las actuaciones judiciales, porque debe estar garantizado en todo trámite, o actuación del Estado que puede afectarse a los derechos de los particulares y por eso se ha dicho que el concepto del Debido proceso se extiende al proceso del Derecho Administrativo y también al régimen disciplinario de los Servidores Públicos y Militares. OYARTE Rafael, Quito, 2016, pp. 364

El concepto del debido Proceso no está señalado solamente para el ámbito judicial sino para todo trámite para toda gestión en la cual están de por medio los intereses de personas particulares, el Art. 76 de la Constitución Ecuatoriana establece que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas”, lo que guarda relación con el Art. 72 numeral 2 “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”, todo sospechoso en un juicio penal es inocente hasta que no haya sentencia ejecutoriada, puede haber sentencia de un primer nivel pero si esa persona acude a una impugnación o apelación de instancia superior, todavía esa persona es amparada por el derecho constitucional a ser considerado como inocente.

El tercer numeral del Art. 76 de la Constitución indica que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una

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persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”, lo que se denomina en doctrina el principio de legalidad constitucional que tampoco está circunscripto al área penal sino a todo como es el área laboral, área administrativa, área civil etc., se deduce el famoso “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es una frase en latín, que se traduce como "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta. Ibíd.

Este es un principio legal básico que ha sido incorporado al Derecho penal internacional, prohibiendo la creación de leyes ex post facto que no favorezcan al imputado. En el Art. 76 numeral 4 manifiesta “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”, el fundamento del debido proceso es que, por seguridad jurídica, en un Estado constitucional de derechos y justicia el Ecuador se aprecia de la legislación, el procedimiento tiene que estructurase llevarse con etapas que no pueden ser vulneradas, sino que tiene que ceñirse para que la norma del debido proceso. FRANCO Loor Eduardo, (Juan Pablo Martínez), 2017, 30, 05. El debido Proceso. Recuperado de http:// www.youtube.com/watch?vBeg-a-Z6MJE

Para que pueda cumplirse, con lo indicado en el párrafo anterior, las pruebas deben ser elaboradas, producidas, difundidas bajo el principio de inmediación y bajo el principio dispositivo, en caso de pruebas procesales judiciales en presencia del Juez y las partes procesales, pruebas legítimas que hay que confirmarlas; puede haber pruebas ilícitas; o denominadas en doctrina como las pruebas del árbol prohibido. Ibid.

Por otro lado, el numeral 5 del Art. 76 de la Constitución dice lo siguiente “En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora”, hay que mencionar que en la actualidad el Código Orgánico Integral Penal, existe el principio de favorabilidad cuando una norma posterior favorece al reo pues esta tiene que cumplirse y

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acatarse aunque en el momento de cometerse la infracción no era ese el sentido y significado de la norma, el conflicto de dos leyes se aplicara siempre a favor del reo este es un principio fundamental dentro del tema jurídico que se aprecie en el derecho.

El numeral 6 del Art. 76 de la Constitución dice: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”, el principio de culpabilidad, de la misma manera el COIP en donde se establece de forma clara la tipificación de los delitos la pena siempre guarda proporción respecto al hecho y a la conducta penalmente relevante, la ley debe actuar siempre para separar que es el derecho penal sancionador punitivo, el derecho administrativo también sancionador etc., no debemos confundir la sanción administrativa con la sanción penal, son dos cosas totalmente diferentes por la naturaleza del cometimiento de la presunta infracción que acarrea la responsabilidad penal de un individuo, cuya conducta debe adecuarse a un tipo penal tipificado. Ibid.

El numeral 7 del Art. 76 de la Constitución dice “El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”, esto es fundamental en el derecho penal, toda persona tiene la garantía fundamental a que nadie puede estar privado de la defensa como por ejemplo cuando una persona no tiene dinero para pagar un abogado particular, el Estado proporcionar un defensor debe asistirlo en cualquier etapa de procedimiento sea este penal o administrativo. Ibid.

b) “Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa”, en este sentido opera el principio de publicidad, todos los actos que emanen de la administración pública, son públicos, haciendo válida la redundancia, la persona que se le investigue tiene que tener tiempo para articular su estrategia jurídica en beneficio de su defensa, y a contar con su defensor de confianza sea privado o público. Ibid.

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c) “Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones”, hoy por hoy tenemos en el Ecuador el sistema oral, es decir que toda persona debe ser oída por el juez competente, imparcial y justo que le toque de acuerdo a lo establecido en la norma. Ibid.

d) “Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley”. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento”, en material civil, administrativo y penal nada puede estar escondido tiene que ser ventilado públicamente, solamente la etapa de investigación en la que se guarda la reserva, pero los abogados que participan en la defensa de cualquier persona involucrada pueden acceder justamente para viabilizar una defensa técnica expedita. Ibid.

e) “Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto”, aquí se protege justamente el derecho a la inocencia ya que toda persona debe ser atendida por un profesional y nadie puede ser interrogado sin la presencia de su abogado sea este particular o del Estado. Ibid.

f) “Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento”, al reconocer la

Constitución al Ecuador como un país multicultural, multi étnico, y con gran variedad de lenguas ancestrales, garantiza también el acceso a la justicia, cuando no hablen el idioma castellano, se nombrará traductores que acompañaran en el proceso, para garantizar el derecho a la defensa, así como a estar debidamente informado. Lo que aplica también para personas extranjeras que estén siendo procesadas en él Ecuador. Ibid.

g) “En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor”, toda persona que este investigada, imputada debe estar permanentemente asistido por un profesional del derecho con la finalidad que se le oriente en todas las etapas de un debido proceso que se le ha instaurado y pueda defenderse técnicamente en beneficio de sus intereses. Ibid.

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h) “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”, es decir que en todo procedimiento la parte tiene derecho

a replicar que la otra lo exponga.

i) “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”. Constitución 2008.

j) “Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo”, Constitución 2008. quien actúa como perito es primordial que comparezca a la audiencia para que pueda ser interrogada por las partes con la finalidad de seguir esclareciendo los hechos que motivaron el juicio, así como también sustente su participación con los informes dentro de un proceso, para que alcance valor probatorio.

k) “Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto”, incluso el Art. 8 de la Convección Americana de Derechos Humanos en

concordancia con los artículos 424 y 425 de nuestra Constitución, establece lo señalado en este numeral en vista que es un derecho humano fundamental, básicas del debido proceso.

l) “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”,

Siendo una garantía fundamental del debido proceso en la que se debe motivar como lo ha mencionado en varias ocasiones la Corte Constitucional, así como en SENTENCIA 102- 13-SEP-CC, o en SENTENCIA No 058-16-SEP-CC CASO N.0 0781-13-EP en la que se debe mencionar criterios de racionabilidad y comprensibilidad con la finalidad de comprobar una teoría para su respectiva sentencia.

m) “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”, es decir la impugnación es importante porque no puede subestimarse este

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requisito fundamental con la finalidad de dar otro criterio en caso que el juez inferior haya omitido solemnidades sustanciales procesales.