UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS ARMADAS DEL ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
AUTOR: DR. MARTÍNEZ MEZA JUAN PABLO
ASESORES: SOTO CORDERO FABIÁN ANÍBAL MSc.
DR. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quién suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: el presente Trabajo de Titulación realizado por el señor DR. JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA con número de c.c. 0602917627, maestrante del paralelo 3, de la Maestría en Derecho Constitucional, con el tema: “PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS ARMADAS DEL ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES, por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, agosto de 2017
____________________________ ____________________________
Fabián Aníbal Soto Cordero MSc. Dr. Galo Enrique Pasmay Ruíz
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA, maestrante de la Maestría en Derecho Constitucional, paralelo 3, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Constitucional, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, agosto 2017
____________________________
Dr. Juan Pablo Martínez Meza C.I. 0602917627
DERECHOS DE AUTOR
Yo, JUAN PABLO MARTÍNEZ MEZA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, agosto 2017
_______________________
Dr. Juan Pablo Martínez Meza C.I. 0602917627
DEDICATORIA
A Dios por ser el creador haberme otorgado la vida.
Con todo mi amor y cariño a mi amada esposa Paulina Chuquimarca Castillo, por su sacrificio, tenacidad y esfuerzo, por estar siempre en mis alegrías y difíciles momentos brindándome su comprensión y ternura.
A mis amados hijos, Pablo Matías y Arianna Valentina por ser mi fuente de motivación e inspiración para poder superarme cada día como ser humano, profesional, padre y así luchar para lo que la vida nos depare en el presente y futuro.
AGRADECIMIENTO
A mi amado Padre, que con sus sabios consejos he podido superarme como profesional.
A mis queridos Suegros, que con su bondad y generosidad se está obteniendo excelentes resultados.
RESUMEN EJECUTIVO
TEMA: PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS EN LAS FUERZAS ARMADAS DEL ECUADOR Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
ABSTRACT
RESEARCH TOPIC: DISCIPLINARY PROCEDURES AND DUE DILIGENCE AT THE ECUADORIAN ARMED FORCES.
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INDICE GENERAL
Introducción 1
Antecedentes de la Investigación 3
Situación Problémica 5
Problema Científico 5
Objeto de la Investigación y Campo de Acción 5
Identificación de la Línea de Investigación 6
Objetivos 6
Idea a Defender 6
Variables de la Investigación 6
Metodología A Emplear: Métodos, Técnicas Y Herramientas Empleadas En La Investigación
7
Técnicas 7
Herramientas De La Investigación 7
CAPITULO I MARCO TEORICO 8
1.1 Conformación de las Fuerzas Armadas 10
1.1.1 Fuerza Terrestre 11
1.1.2 Fuerza Naval del Ecuador 11
1.1.3 Fuerza Área del Ecuador 11
1.2 Misión de las Fuerzas Armadas 12
1.3 Estructura Orgánica de las Fuerzas Armadas 13
1.4 Órganos Regulares de las Fuerzas Armadas 14
1.5 Normativa Jurídica de las Fuerzas Armadas 15
2. ACTO ADMINISTRATIVO 16
2.1 Definición del Acto Administrativo 18
2.2 La Legalidad Jurídica de la Decisión Administrativa 19
2.2.1 Ejecutividad y Ejecutoriedad 21
2.2.2 La Estabilidad del Acto Administrativo 21
2.2.3 La Impugnabilidad 22
2.3 Elementos Esenciales para la Existencia y Validez del Acto Administrativo
22
2.3.1.1 Sujeto Activo 23
2.3.1.2 Sujeto Pasivo 23
2.3.2 La Competencia 24
2.3.3 La Voluntad 25
2.3.4 Objeto del Acto Administrativo 26
2.3.5 Motivo del Acto Administrativo y la Motivación en Derecho 27
2.3.6 Finalidad del Acto Administrativo 31
2.3.7 Formalidades del Acto Administrativo 32
3.1 Conceptualización e Importancia del Debido Proceso 41
3.2 Fundamento Constitucional del Debido Proceso 45
3.3 La Constitucional de las Actuaciones Administrativas 48
4. DISCIPLINA MILITAR 52
4.1 Definición del Derecho Disciplinario 53
4.2 Justicia Militar y Estado de Derecho: Derecho Comparado 54 4.3 Criterios para Determinar la Gravedad o Levedad de Las Faltas
Disciplinarias
59 4.4 Procedimiento para Sancionar Faltas Leves, Graves y Atentatorias
61
4.5 Análisis de Casos 65
CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO 68
2.1 Enfoque Cualitativo y Cuantitativo 69
2.2 Tipos de Investigación 69
2.3 Métodos, instrumentos y técnicas 71
2.4 Análisis e interpretación de datos 72
2.5 Verificación de la Idea a Defender 80
2.6 Conclusiones parciales del capitulo 81
CAPITULO III MARCO PROPOSITIVO 82
3.1 Antecedentes 82
3.2 Desarrollo del Cuerpo Central 83
3.3 Conclusiones del análisis 86
BIBLIOGRAFÍA 89
NORMATIVA CONSULTADA 90
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación aborda la problemática del debido proceso frente a las investigaciones disciplinarias que se les siguen a muchos miembros de las Fuerzas Militares para concluir si es pertinente o no que sean los mismos militares quienes adelanten estos procesos. Para ello se analizarán algunos casos presentados en la Brigada de Caballería Blindada No. 11 “Galápagos”, perteneciente al Ejército Ecuatoriano, donde se valorará las actuaciones de la justicia castrense frente al comportamiento de los efectivos en servicio activo en aspectos como el debido proceso, las garantías judiciales en el derecho disciplinario y la responsabilidad disciplinaria de los miembros de la fuerza pública. En el capítulo I, se aborda de manera preliminar lo concerniente a la historia de las Fuerzas Armadas, la misión, visión, la estructura jerárquica, orgánica y la normativa jurídica disciplinaria. Para en el capítulo II, denominado, “El Acto Administrativo”, se describen: las características, y elementos del Acto Administrativo, desde un enfoque doctrinario.
Se considera, en el capítulo III, el debido proceso de manera general y doctrinaria; de esta forma se especifica el estudio de los procedimientos disciplinarios en el régimen jurídico militar ecuatoriano; consecutivamente, se estudia la doctrina existente en relación a los diversos casos en los que se verifica las flagrantes violaciones en los procedimientos de las sanciones disciplinarias a los miembros de las Fuerzas Armadas. Con el estudio del derecho constitucional al debido proceso, su interpretación dentro del contexto del tema de investigación, enmarcado a ciertas garantías constitucionales como la seguridad jurídica, la legalidad, la celeridad, la imparcialidad, la motivación, teniendo como finalidad la aplicabilidad de la introducción del plazo razonable para una correcta eficacia del debido proceso en los procedimientos de disciplina del régimen militar.
2
disciplinarios, lo que acarrea que se produzcan nulidades procesales que impiden una sanción justa enmarcada en un verdadero procedimiento que permita garantizar derechos de los intervinientes.
3
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En la actualidad, la filosofía neoconstitucionalista imperante en nuestro país, a raíz de la
expedición de la Constitución de la República del Ecuador, en el año 2008, obliga al Estado
ecuatoriano a adecuar, tanto en la forma como en el contenido, todas sus actuaciones
administrativas y normativas, al amparo de los derechos humanos tutelados y consagrados
por la Carta Fundamental ecuatoriana; bajo esta perspectiva, resulta impensable, que
después de más de ocho años de vigencia de la actual Carta Constitucional, aún existan
normas jurídicas que formal o materialmente estén en contra de los postulados que la
Constitución prevé; esto es el caso del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina
Militar de las Fuerzas Armadas, expedido el 13 de julio de 2009 mediante Acuerdo
Ministerial, publicado en la Orden General número 134 del Ministro de Defensa Nacional;
haciendo mención que en el Título V referente al “Procedimiento para aplicación de sanciones” dentro del Capítulo IV titulado, “Normas comunes a los trámites de sanción de faltas leves, graves y atentatorias”, de la sección VII “De los Reclamos”, contiene
inconsistencias jurídicas, traducidas ésas a su vez en vacíos legales que conllevan a que
se irrespete el derecho constitucional al debido proceso, en este sentido, el artículo 115 del
mencionado reglamento, determina que las sanciones impuestas al personal militar pueden
ser objeto de reclamo en vía administrativa, dentro de la propia institución de las Fuerzas
Armadas; para este objeto se constituyen tres instancias procedimentales, pero en la
tercera, no se especifica, ni el plazo ni el nombre del recurso a interponerse, quedando así,
el militar sancionado en un estado de inseguridad jurídica, frente a la Administración
Disciplinaria de las Fuerzas Armadas.
El debido proceso en materia administrativa está constituido por condiciones que
aseguran una adecuada defensa de los intereses del miembro militar, a quien afecta un
proceso administrativo, y cuya resolución o acto administrativo afecta su estabilidad laboral,
razón por la cual, atendiendo al principio pro homine en el que se sustenta nuestro Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, la potestad disciplinaria del Estado, respecto de sus
servidores, deben estar destinadas a asegurar un proceso racional y justo, que en la
actualidad por la aplicación de varias normas inconstitucionales son violadas.
Luego de revisado los repositorios digitales, he podido encontrar los siguientes
trabajos que son similares al tema investigado.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR. - La inconsistencia jurídica en
4
Reglamento Disciplinario Militar de las Fuerzas Armadas del Ecuador, vulnera el derecho constitucional del debido proceso. 2014.- El presente trabajo de investigación tiene como objetivo el estudio de la normativa jurídica que regula al personal militar en servicio activo del Ecuador, al momento de recurrir a los respectivos recursos administrativos para garantizar el desarrollo del debido proceso previo a una sanción.
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. - “APROXIMACIÓN EXPLORATORIA A LA FORMA EN QUE LOS ORGANISMOS MILITARES ECUATORIANOS RESUELVEN LOS CONFLICTOS DISCIPLINARIOS INTERNOS” 2015.- La viabilidad que la inclusión de esta figura de solución de conflictos puede tener en la administración de los organismos militares, es un factor de incidencia para la operatividad efectiva de los procedimientos en la administración militar, mediante la aplicación de los principios del debido proceso, que pongan fin a conflictos, respetando las garantías propias de todo procedimiento administrativo. Se analizan los resultados recogidos en la investigación y se presenta una propuesta de reforma al Reglamento Sustitutivo del Reglamento de Disciplina Militar.
5
SITUACIÓN PROBLÉMICA
La inobservancia del derecho al debido proceso; en los procedimientos disciplinarios, que
se tramitan en el Ejército Ecuatoriano y de manera específica en la Brigada de Caballería
Blindada Galápagos; ha vulnerado derechos básicos garantizados en la constitución de la
República del Ecuador, al ser sancionados por faltas cometidas; cuando no se ha
observado un debido proceso; lo que a muchos uniformados los ubica en una situación de
indefensión, al estar condenados ya a una sanción. Debiendo acotar que uno de los
mayores problemas podría ser la marcada diferencia que existe en las Fuerzas Armadas
entre clases y voluntarios; debido al autoritarismo y a la jerarquía mal entendida dentro de
las instituciones militares, siendo una causa el escaso conocimiento de la normativa legal
o de derechos constitucionales que les asiste, con un reglamento caduco no actualizado,
no apegado a la realidad nacional, y al constante cambio que como sociedad es inminente.
Bajo esta consideración, al ser una institución jerarquizada por excelencia en donde el
rango prima por sobre todo lo demás.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo incide la inobservancia del derecho al debido proceso en sancionar faltas
disciplinarias administrativas al personal militar?
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
El Objeto de Estudio
El objeto de estudio es el Debido Proceso.
El Campo de Acción
Alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el juzgamiento y sanción
6
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos
y constitucionales.
OBJETIVOS
Objetivo General
Diseñar alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el juzgamiento y sanción
disciplinarias de las Fuerzas Armadas.
Objetivos Específicos
Analizar constitucional y doctrinariamente el debido proceso, actos administrativos,
disciplina militar y derecho comparado.
Determinar los casos en que se ha vulnerado el derecho al debido proceso en el
juzgamiento y sanción disciplinarias en la Brigada de Caballería Blindada No. 11
“Galápagos” ¸ durante el periodo 2012 a 2016.
Proponer mecanismos orientados al cumplimiento del debido proceso en el
juzgamiento y sanción disciplinarias de las Fuerzas Armadas.
IDEA A DEFENDER
Con el diseño de alternativas para el cumplimiento del debido proceso en el juzgamiento y sanción de las Fuerzas Armadas se logrará evitar la vulneración de derechos.
7 Variable Independiente
Diseñar alternativas sobre el debido proceso en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas del Ecuador.
Variable Dependiente
Lograr evitar la vulneración de derechos en el juzgamiento y sanción de las Fuerzas Armadas del Ecuador.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
Los métodos de investigación son aquellos que permiten revelar las relaciones esenciales del objeto de la investigación y son fundamentales para la comprensión de los hechos, entre los métodos a utilizarse tenemos el deductivo - inductivo, analítico -sintético y el histórico - lógico. Además, se utilizará métodos de investigación jurídica como el comparativo e histórico sociológico.
TÉCNICAS
Las técnicas son procedimientos que se utiliza para acceder al conocimiento, entre éstas se destacan la entrevista y la encuesta.
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
8
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1. FUERZAS ARMADAS; ANTECEDENTES
El cuerpo militar del Ecuador nació antes de la conformación misma del Estado en 1830.
Su experiencia fue forjada en las guerras independentistas de inicios del siglo XIX. Sin
embargo, la esencia del Ejército nacional tuvo lugar en el Portete de Tarqui en 1829,
cuando las tropas grancolombianas se impusieron sobre las invasoras peruanas.
El retorno a la democracia significó la oportunidad para que las Fuerzas Armadas
se enfoquen nuevamente a su principal rol: la defensa de la integridad territorial del país.
Si bien estas tareas no estuvieron totalmente abandonadas los años en que los
uniformados tomaron las riendas del Estado, no es menos cierto que las mismas no
tuvieron la dedicación completa y única que las concernía, por lo que se corrió el riesgo de
una desnaturalización profesional.
Con el nacimiento del Estado Republicano a partir del ejército las Fuerzas Armadas desarrollaron a lo largo de los siglos XIX y XX un rol preponderante y que mantienen hasta hoy respecto de la vida pública. Una función que no sólo forma parte de la mentalidad militar sino también de la mentalidad colectiva, puesto que la sociedad civil ecuatoriana ha reconocido y convalidado esa tutela militar y todavía, en la actualidad, la invoca como recurso supremo para la solución de sus conflictos políticos. http://www.irenees.net/bdf_fiche-analyse-584_es.html
9
La Constitución del 2008, en cambio, la definió como una institución de protección de derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. Art. 158 y señala como su misión fundamental la defensa de la soberanía e integridad territorial. Siendo la máxima autoridad el Presidente de la República. Art. 147.16. Ejercer la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Con la llegada al poder de Rafael Correa, el manejo de las Fuerzas Armadas, experimentó varios cambios; el primero se visualizó en la política de seguridad, que dejó de mirar solamente hacia el Estado, y ahora el eje fundamental es la ciudadanía. Diario el Universo, 25 de enero de 2015.
Art. 159.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional serán obedientes y no deliberantes, y cumplirán su misión con estricta sujeción al poder civil y a la Constitución
También se desarticuló a la Honorable Junta de Defensa Nacional, dedicada a la adquisición de equipos y compras reservadas, para dar paso como a toda institución pública a realizar sus compras a través del portal de Compras Públicas. Otorgando también otras funciones como la reconstrucción vial del país a través del Cuerpo de Ingenieros del ejército, o el manejo de Petroecuador o la seguridad en los pozos, oleoductos, poliductos. Integrando de esta manera un criterio de democratización de las Fuerzas Armadas. Diario el Universo, 25 de enero de 2015.
Actualmente las Fuerzas Armadas se encuentran involucradas en un práctico y dinámico proceso de reestructuración, que tiene como fin establecer un nuevo escenario estratégico, en donde la institución pueda enfrentar de manera eficiente y eficaz los nuevos desafíos que la modernidad y las tendencias que el mundo contemporáneo le presentan. Ibíd
10
un soldado de manera integral, que entregue su mejor esfuerzo por el progreso de la institución y la Patria, para el respeto irrestricto a los derechos humanos y de naturaleza en todas sus formas.
Con la conceptualización de la defensa implica asumir el mandato establecido en nuestra Constitución en la que se expresa que las Fuerzas Armadas son una institución de protección de derechos, libertades y garantías de los ecuatorianos y ecuatorianas. Implica también asumir como misión fundamental la defensa de la soberanía y la integridad territorial, que respetarán la dignidad y los derechos de las personas sin discriminación alguna y con apego irrestricto al ordenamiento jurídico.
1.1 CONFORMACIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS
Las Fuerzas Armadas del Ecuador está conformadas por las tres ramas:
Fuerza Terrestre Armada
Fuerza Aérea
Entonces como se verifica del grafico arriba referido es en el ejército en donde existen más efectivos. Vale traer a colación que la Ley Orgánica de Defensa Nacional Art. 3 “El Presidente de la República es la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas y ejerce tales funciones de conformidad con lo dispuesto en la Constitución
Política de la República y más leyes pertinentes. Sus funciones constitucionales, en los
11
Nacional; y, en los aspectos militar-estratégicos, con el Comando Conjunto, sin perjuicio
de que las ejerza directamente”.
1.1.1 Fuerza Terrestre
El Ejército, cuenta con un número aproximado de 27.920 miembros, siendo su objetivo estratégico INCREMENTAR LA EFECTIVIDAD EN EL CONTROL DEL TERRITORIO NACIONAL. http://www.ejercitoecuatoriano.mil.ec
Es la rama más numerosa y la de mayor capacidad y competencia operativa de las Fuerzas Armadas ecuatorianas. A la cabeza del Ejército del Ecuador se encuentra el Comandante General del Ejército, quien obedece a la autoridad del Jefe del Comando Conjunto de las FF.AA., al Ministerio de la Defensa y al Presidente Constitucional de la República.
1.1.2 Fuerza Naval del Ecuador
La protección de sus costas y mar territorial constituye la razón de ser de la Fuerza Naval
o Armada del Ecuador, que también tiene responsabilidades en la lucha contra el
narcotráfico, la administración de puertos y las ayudas a la navegación comercial marítima
y fluvial.
La Armada Ecuatoriana está compuesta por 9.615 efectivos en servicio activo y cuenta con unidades de superficie mayores, submarinos y aeronaves.
1.1.3 Fuerza Aérea del Ecuador
La Fuerza Aérea Ecuatoriana es la encargada de la defensa aérea del territorio nacional.
Cuenta con 5.544 efectivos de ambos sexos, los que operan y mantiene unas 367
12
1.2 Misión de las Fuerzas Armadas
Defender la Soberanía y la Integridad Territorial, apoyar con su contingente al desarrollo nacional, contribuir con la seguridad pública y del Estado y participar en operaciones de paz y ayuda humanitaria; https://www.ccffaa.mil.ec, así lo determina también el Art. 158 de la Constitución de la República del Ecuador:
“Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de protección de los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. Las Fuerzas Armadas tienen
como misión fundamental la defensa de la soberanía y la integridad territorial”.
De la misma manera existe concordancia con la Ley Orgánica de la Defensa Nacional, que determina lo siguiente en su Art. 2 “Las Fuerzas Armadas, como parte de la fuerza pública, tienen la siguiente misión:
a) Conservar la soberanía nacional;
b) Defender la integridad, la unidad e independencia del Estado; y,
c) Garantizar el ordenamiento jurídico y democrático del estado social de derecho.
Además, colaborar con el desarrollo social y económico del país; podrán participar
en actividades económicas relacionadas exclusivamente con la defensa nacional;
e, intervenir en los demás aspectos concernientes a la seguridad nacional, de
13
1.3 ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LAS FUERZAS ARMADAS
Al tratarse de una institución cuya esencia es ser jerarquizada; el personal de las Fuerzas Armadas que se encuentran en situación activa; es decir que de manera regular realizan sus actividades normales de trabajo y que jurídicamente se encuentran apegados a las leyes y reglamentos pertinentes; se denominan militares en servicio activo y pertenecen a las Fuerzas Armadas Permanentes. Ley Orgánica de la Defensa Nacional Art. 55.
14
Este personal militar en servicio activo que consta en los escalafones de las Fuerzas Armadas Permanentes, se encuentra jerárquicamente estructurado según lo determina la Ley Orgánica de Defensa Nacional en el artículo 56; y, del mismo modo se encuentra establecido en la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas en el siguiente artículo:
“Art. 8.- El personal militar en servicio activo es aquel que consta en los escalafones de las Fuerzas Armadas y se clasifica en:
a. Oficiales;
b. Aspirantes a oficiales;
c. Tropa: voluntarios, tripulantes y aerotécnicos;
d. Aspirantes a tropa; y, 12
e. Conscriptos”.
En cuanto al personal militar categorizado según su carrera o especialidad, la Ley Orgánica de Defensa Nacional en el artículo 57 y la Ley de Personal de Fuerzas Armadas en su artículo 21, que establece:
El personal militar, se clasifica en:
a. De Arma;
b. De Servicios o Técnicos; y,
c. Especialistas.
1.4 ÓRGANOS REGULARES DE LAS FUERZAS ARMADAS
15
formuladas, a menos que esté en sus manos dictar la resolución que ponga fin al trámite. Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar ANEXO "A": GLOSARIO DE TÉRMINOS ACTOS DE SERVICIO
Entonces el órgano regular, es el ente que por norma o reglamento tiene como función receptar las peticiones del personal castrense en servicio activo y resolverlos. Esta función se ve más arraigada cuando se presenta una infracción disciplinaria militar, y el órgano regular está encargado de asegurar el cumplimiento al debido proceso sin vulneración de derechos, así, como el de resolver sobre la situación militar y profesional del personal de las Fuerzas Armadas, de acuerdo a la norma jurídica establecida que al respecto determina lo siguiente:
“Ley Orgánica de la Defensa Nacional Art. 33.- Los órganos reguladores competentes para conocer y resolver la situación militar y profesional del personal
de Fuerzas Armadas, garantizarán los principios constitucionales del debido
proceso; y, son los siguientes:
a. El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas;
b. El Consejo de Oficiales Generales o Almirantes de Fuerza;
c. El Consejo de Oficiales Superiores de Fuerza;
d. El Consejo de Oficiales Subalternos de Fuerza; y,
e. El Consejo del Personal de Tropa de Fuerza”.
Esta particularidad se observa de manera rigurosa en el estamento militar. Se les enseña desde un comienzo que ese órgano regular no debe ser jamás violado.
1.5 NORMATIVA JURÍDICA DE LAS FUERZAS ARMADAS
16
en tutelar de manera prioritaria a la persona y al aparato jurídico que constituye un medio para aquello. En base a este contexto, los sistemas normativos jurídicos de las Fuerzas Armadas del Ecuador tienen sus pilares fundamentales en la:
a. Constitución de la República del Ecuador (2008);
b. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); c. Convención Americana de los Derechos Humanos (1978); d. Ley Orgánica de la Defensa Nacional;
e. Ley de Personal de las Fuerzas Armadas; f. Reglamento Personal de las Fuerzas Armadas;
g. Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Disciplina Militar; y, h. Demás normas jurídicas pertinentes.
La normativa legal que se detalla, debe ser observada antes, durante y después de las actividades inherentes a las responsabilidades que se tiene como miembro activo de las Fuerzas Armadas, con el fin de dar estricto cumplimiento a la legislación que rige y ampara. Estas normativas permiten alcanzar eficiencia y efectividad en el desempeño profesional.
Siendo deber del Estado organizar todo aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se ejerce el poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los Derechos Humanos, a fin de precautelar que no se vulneren los derechos del personal militar de las Fuerzas Armadas a un debido proceso.
2. ACTO ADMINISTRATIVO
La noción de “acto administrativo” cumple meramente una función metodológica y
sistematizada dentro del derecho administrativo; está desprovista, en consecuencia, de
17
y verdadera; son admisibles tantas definiciones de acto administrativo como sistemas
doctrinarios existan en el derecho público, y ellas serán válidas en cuanto armonicen dentro
del sistema conceptual en que se las ubica. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 193
A decir del autor que se analiza los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; así entonces surge también el hecho administrativo, que no es más que las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución material, a la decisión que el acto implica). GORDILLO Agustín, 1963, pp. 194
Apoyados en este derecho administrativo los funcionarios administrativos llevan a cabo sus funciones y demás actos en general. A estos actos que realizan las autoridades administrativas se denomina actos administrativos. Por medio de estos actos se satisfacen las necesidades de un país, quienes realizan estos actos administrativos los hacen apegados al procedimiento que determina la ley. Para alcanzar este objetivo los funcionarios públicos tienen libertad de actuar, que no debe tergiversarse con impunidad, sin que de este poder discrecional puedan abusar quienes están al frente de ciertos procesos administrativos.
El Estado, no obstante, con la magnitud de sus potestades y, especialmente con su poder administrativo en las relaciones con sus asociados, es objeto de regulaciones específicas y concretas tendientes a hacer de su fuerza soberana un ente alejado de la arbitrariedad y la omnipotencia, capaz de cumplir con sus finalidades sociales, tales como el bien común y el interés general. NAVA Negrete Alfonso,1995, pp. 233. Por tal y dentro de este contexto me he propuesto desarrollar un estudio que pretende abordar la problemática de la estructuración, exteriorización, vicios y nulidad, por no cumplir el debido proceso, como manifestación de falta de conocimiento de las autoridades administrativas, que son en las que se desarrolla un acto administrativo.
18
de los asociados, orientando a que se respete el debido proceso dentro de un análisis profundo en la vía administrativa.
2.1 DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
En referencia a los autores Julián Pérez y Ana Gardey definen al acto administrativo en el
ámbito jurídico, de la siguiente manera: “la declaración que se manifiesta de manera
voluntaria en el marco del accionar de la función pública y tiene la particularidad de producir, en forma inmediata, efectos jurídicos individuales. En otras palabras, es una
expresión del poder administrativo que puede imponerse imperativa y unilateralmente.
https://es.slideshare.net/GerimarLeal/presentacion-glosario
Se puede apreciar que se trata de una declaración de la voluntad de la
administración, es decir se trata de una manifestación intelectual, lo que excluye las
actividades puramente materiales (actividad técnica y hechos materiales de la
administración). Pero no solo ha de entenderse de la declaración expresa, sino también la
que manifiesta a través de comportamientos de conducta que revelan una posición
intelectual previa. La declaración es la exteriorización del pensamiento o de un proceso
intelectual que comprende tanto el acto de voluntad como el de cognición conocimiento,
opinión y juicio. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 194.
La declaración en el acto administrativo debe proceder de una Administración, es
decir de cualquiera de los entes públicos o de un cuerpo colegiado, que pertenezcan al
mismo, y se presenta como el ejercicio de una potestad administrativa; no es suficiente con
que formalmente el acto sea dictado por un órgano de la administración o cuerpo colegiado,
sino que la materia sobre la que verse su contenido sea administrativa. DROMI, José
Roberto, Buenos Aires 1975, pp. 65.
Por consiguiente, los actos administrativos son expresiones de una potestad, lo que
conecta al acto a la legalidad, pues no hay potestad administrativa sin norma previa que la
establezca, ya que en derecho público no existen potestades indeterminadas. El acto
administrativo a diferencia del negocio jurídico privado, es esencialmente típico, no
obedece a ningún principio de autonomía de la voluntad, sino exclusivamente a la previsión
19
o en provecho de terceros sin el consentimiento de estos. Si esos efectos faltan, no podrá
decirse que se trata de un acto administrativo. Así no son tales los comunicados de
felicitación o de pesar que pueda emitir el representante de un órgano administrativo. Ibid.
Para que un acto administrativo tenga calidez y eficacia jurídica debe reunir
requisitos de fondo y de forma. Todo acto administrativo es una declaración de voluntad
administrativa destinada a producir consecuencias jurídicas públicas o privadas, generales
o individuales, directas o indirectas, definitivas o provisionales, lícitas o ilícitas. Ibid.
2.2 LA LEGITIMIDAD JURÍDICA DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA
Entonces corresponde analizar las particularidades de los actos administrativos:
Presunción de Legalidad, llamado también principio de justica, de legitimidad, expresiones con las que se justifica que el acto administrativo se ha producido con estricto
apego al derecho positivo que es el que regula el acto administrativo. Dromi sostiene que
el acto administrativo ha sido emitido conforme a derecho, su emisión corresponde a las
prescripciones legales, respetando la norma que regula el quehacer administrativo.
DROMI, José Roberto, Buenos Aires 1975, pp. 80.
Para que una decisión administrativa sea jurídicamente legítima, se deben reunir
las condiciones de competencia, procedimiento, contenido, causa – objeto y motivación.
Sobre la competencia, se debe considerar que el ordenamiento jurídico tiene una función limitadora y ordenadora de las relaciones jurídicas, actuando, como es conocido, de distinta
manera en consideración al ámbito de su actuación.
La competencia, entonces, no es más que el haz de facultades que el ordenamiento
jurídico positivo entrega a un órgano del poder público, razón por la cual el ejercicio de
dichas atribuciones por parte del titular le es imputable a dicho órgano o al Estado, en la
virtud de la des personificación del poder. (Es por ello que el Estado es responsable por
las actuaciones de sus funcionarios, sin perjuicio de su derecho de repetición, tal como se
consagra en el artículo 11 No. 9 de la Constitución.
Mientras que respecto de los órganos del poder público es el derecho el que deba
señalarse expresamente las potestades que se le atribuye a su ejercicio, lo que origina el
20
mientras que en derecho privado está permitido todo cuanto no se encuentre expresamente
prohibido. Art. 66 numeral 29 letra d y 226 de la Constitución.
Como se sabe, la competencia se da en razón del territorio, la materia, las personas
y también del tiempo. En este sentido, si el órgano público toma extemporáneamente una
decisión, el acto se tomará ilegítimo por falta de competencia, lo que origina la caducidad
de la potestad administrativa. En las Fuerzas Armadas ejerce la representación legal que
es el Ministro de Defensa, tiene la facultad de expedir acuerdos ministeriales con la
finalidad de armonizar y actualizar las sanciones disciplinarias tomando en consideración
la defensa de los derechos humanos, a fin de precautelar sobre todo la libertad e integridad
de los miembros de la Fuerzas Armadas.
El accionar de la autoridad no puede ser contrario a la juridicidad, pues el ejercicio
de una competencia en contradicción con el ordenamiento jurídico implica que dicha
autoridad niega, incluso, la misma fuente del poder. Siendo el objetivo primordial del
Estado servir a las personas respetando, protegiendo y promoviendo sus derechos
fundamentales, por lo que al momento de aplicar un derecho reconocido no se lo puede
restringir, es decir, su ejercicio se sujeta a los límites y las limitaciones impuestas en la ley.
OYARTE Rafael, 2015, pp. 902
Las actuaciones del Estado y de sus instituciones no pueden contradecir las normas
que son origen de sus facultades, pues ello afecta el principio de regularidad del
ordenamiento jurídico. Las normas inferiores derivan y se fundamentan en las superiores,
es decir, para su creación se debe aplicar una norma que sirva de base jurídica para la
toma de la decisión expresada en el acto. Los actos de los gobernantes se deben emitir de
acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico, es decir, en conformidad con lo que
exige el Derecho. Ibid.
Siendo encomendada la emisión de los actos administrativos esencialmente al Poder
Ejecutivo, quien por si o mediante distintas dependencias emite acciones hacia los
particulares, incidiendo en su esfera jurídica. El cumplimiento de los elementos esenciales
de aquellos, según la doctrina, otorga seguridad jurídica al gobernado y le da un
sentimiento de confianza y de certeza en sentido de la legalidad y justicia del acto que tiene
21 2.2.1 EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD
La declaración de un acto administrativo debe ser unilateral, ya que esta emana
únicamente de la administración, sin el concurso de voluntad de los administrados. La
doctrina francesa llama a los actos administrativos decisiones ejecutoras y dice que ellas
son unilaterales, ya que crean por si misma obligaciones a cargo de los administrados, sin
necesidad de que intervengan la voluntad de estos. DROMI, José Roberto, Buenos Aires
1975, pp. 84
Con el concepto arriba referido se caracteriza al acto administrativo como ejecutivo,
señalando con ello el que debe cumplirse, y tomar como característica aparte la de su
posible ejecutoriedad. Es ejecutorio cuando la administración tenga expresamente o en
forma razonablemente implícita, otorgados por el orden jurídico los medios para hacerlo
cumplir ella misma por la coerción, y que no lo es cuando deba recurrir a la justicia para
lograr su cumplimiento. Ibid.
La administración tiene, por principio, el uso de la coerción a su disposición para
lograr el cumplimiento de sus actos; en esta otra formulación, por el contrario, entendemos
que dicho principio no existe, y que sólo cuando el orden jurídico la autorice expresamente
o en forma razonablemente implícita, tendrá la administración el uso de la coerción para
lograr ella misma y por sí sola el cumplimiento de sus actos, debiendo en los demás casos
solicitar judicialmente la ejecución coactiva del acto. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 195.
Sobre este punto Manuel María Diez opina “En cuanto a la ejecutoriedad puede
considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos
administrativos, en cuanto éstos imponen deberes o restricciones a los
administrados, que pueden ser realizados aún en contra de la voluntad de los
mismos, por medio de los órganos administrativos sin intervención previa de los
órganos jurisdiccionales”. DIEZ Manuel María, 1961, pp. 261.262.
2.2.2 LA ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La estabilidad de los derechos es una de las principales garantías del orden jurídico, a tal
punto que puede incluso sentarse un principio general; en tal sentido, sólo podría ser objeto
22
equivalente a la irrevocabilidad, estabilidad, es uno de los caracteres adicionales del acto
administrativo que el profesor GORDILLO Agustín, 1963, pp. 146 -150 menciona, cuyos
requisitos reconocidos en la jurisprudencia argentina son:
a) Que se trate de un acto administrativo unilateral
b) Que sea individual, no general
c) Que declare derechos subjetivos
d) Que haya sido notificado al interesado
e) Que sea regular, debe reunir las condiciones esenciales de validez.
f) Que no haya una ley de orden público que autorice su revocación.
2.2.3 LA IMPUGNABILIDAD
Consiste en la posibilidad que tiene el interesado de estar inconforme con, y defenderse,
de tal acto, bien mediante procedimiento administrativo o judicial. La impugnabilidad del
acto administrativo no riñe con la estabilidad, porque para la existencia de ésta última se
requiere que el acto reúna las condiciones esenciales de validez, y la impugnabilidad
permite, demostrar que no se reúne tales condiciones o requisitos y por ende hay ausencia
de estabilidad. Sobre este punto Gordillo explica: La estabilidad no existe cuando el acto
está gravemente viciado, siempre debe reconocerse al tercero afectado la facultad de
discutir que el acto no goza de estabilidad, por tener un vicio de esa índole, debe ser
revocado; del mismo modo la estabilidad juega a favor del interesado, pero no en su contra,
tampoco puede negarse al beneficiario del acto poder recurrir de él, pidiendo que sea
modificado a su favor. GORDILLO Agustín, 1963, pp. 163 -164
2.3 ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
23
podemos afirmar que, en el ámbito de los elementos esenciales, se configuran las enfermedades del acto, de ahí que su conocimiento posibilite un pronto diagnóstico del padecimiento de la manifestación administrativa”. CAVALCANTI, Themístocles Brandao, 1964, pp. 62
2.3.1 EL SUJETO. – El sujeto del acto administrativo, es el órgano que, en representación del Estado formula la declaración de la voluntad, según sus competencias o facultades. No es una cualidad, sino una cantidad; por ello una persona física que formula la declaración de voluntad, persona que se encuentra investida de poderes públicos y, precisamente, por esa característica no expresa su voluntad particular, sino ejercita el poder de su dignidad. SANTOFIMIO, 2015, PP. 31
“En toda relación de actuación administrativa y de ejecutoriedad de un acto administrativo, intervienen en mayor o menor grado, según las circunstancias y
modalidades, dos sujetos de derecho: la administración o quien cumpla funciones
administrativas, y la persona u órgano a quien van dirigidas las estipulaciones
jurídicas contenidas en la manifestación de la autoridad administrativa”. Ibid.
Entonces el acto administrativo es, una manifestación de decisión, es decir, que tan sólo interviene en su construcción la voluntad de la administración, imponiéndose ésta incluso contra el querer del sujeto pasivo del mandato administrativo. Desde este punto de vista, al primero de los sujetos intervinientes en el contexto del acto administrativo, se lo puede llamar sujeto activo, y al segundo: sujeto pasivo.
2.3.1.1 Sujeto Activo. - Es el creador del acto administrativo. Corresponde esta calificación al órgano del Estado, o al sujeto revestido de funciones administrativas y que
manifiesta contenidos aptos para modificar o extinguir el mundo jurídico el cual está bajo
su competencia, en la medida en que en el ejercicio de sus facultades profiere y
posiblemente ejecuta el llamado acto administrativo. Fraga Gabino, 1964, pp 21
2.3.1.2 Sujeto Pasivo. - Es aquel sobre quien recae los efectos del acto y quien en consecuencia ve alteradas las relaciones jurídicas que lo vinculaban con la
24
natural o jurídica, de derecho público o privado, incluso, en la misma administración,
tratándose de las relaciones interadministrativas. Ibid.
2.3.2 LA COMPETENCIA
Es la facultad de los órganos administrativos para proferir y ejecutar los actos administrativos, para que el funcionario competente obre dentro de la esfera de sus atribuciones. La competencia se encuentra distribuida en razón de la materia, del grado, del territorio y del tiempo. En razón de la materia, la competencia es tarea que legítimamente ejerce un órgano de la administración. En razón del grado, es la posición que ocupa el órgano dentro de la escala jerárquica. En razón del territorio, es el espacio físico en donde se ejerce una función. Y por razón del tiempo, es la fecha, el plazo o el término dentro del cual se puede ejercer las atribuciones.
SANTOFIMIO, 2015, pp. 33
Al respecto el autor estudiado en líneas anteriores describe a la competencia bajo
los siguientes parámetros; “La competencia se mide por la cantidad de poder
depositado en un órgano y su posibilidad de realizar el acto administrativo. Por
tanto, no es absoluta; debe en todos los casos aparecer cierta y limitada, de manera
que facilite al funcionario su ejercicio y garantice al administrado la seguridad
requerida para salvaguardar su vida, honra y bienes.
De lo anterior resulta fácil inferir que las normas determinantes de la competencia, deben ser cronológicamente anteriores al acto administrativo que se pretenda ejecutar; de lo contrario, la legalidad del proceso administrativo, resultaría violentada, atropellándose a los administrados, lo mismo al orden jurídico institucional. El acto administrativo es válido, cuando el órgano que ejerce las funciones administrativas actúa dentro de los linderos de la competencia asignada. Ibid.
25
no está prohibido por la ley”. ALESSADRI Rodríguez Arturo, 1976, pág. 28. “En
Derecho Público la competencia es excepción, y la incompetencia la regla; Derecho Privado la capacidad es regla, y la incapacidad la excepción”. MARIENHOFF Miguel, 1964, pág. 572
2.3.3 LA VOLUNTAD
Para que la voluntad tenga existencia legal, es necesario que se la exteriorice, que se la manifieste mediante una declaración o comportamiento; y para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que sea legalmente capaz y que consienta en dicho acto o declaración, y que su consentimiento no adolezca de vicio. El consentimiento no es sino el concurso o el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto determinado. La consecuencia de la voluntad es una condición necesaria para la validez del acto. PINTO Rogers Humberto, 1972, pp. 148.
Para el reconocido autor Pinto Rogers Humberto, la voluntad en sentido jurídico
es: la aptitud o facultad humana manifestada con discernimiento, intención y
libertad para hacer algo y obrar en un sentido determinado. Mediante el primero, el
individuo puede apreciar, juzgar y distinguir el valor de sus propias acciones y de las
ajenas; el segundo estado mental, la intención lo mueve a obrar en un sentido
determinado, y mediante la libertad o espontaneidad, adopta una determinación, sin
coacción alguna. A este elemento interno, condicionado por estos tres elementos ha
de unírsele otro de carácter externo, la manifestación de la voluntad.
26 2.3.4 OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Para que un acto jurídico sea válido debe recaer sobre un objeto lícito. El objeto es la materia sobre la cual versa el acto jurídico. En otros términos, es el contenido del acto sobre el cual se trata de crear, modificar, reconocer o extinguir derecho u obligaciones. El contenido del acto debe ser físicamente posible de realizarlo, cierto, determinado, comerciable y lícito. Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio; y en todos los actos que contravienen el Derecho Público.
El objeto consiste en todo aquello sobre lo que incide la voluntad y constituye un elemento determinado interiormente, en el llamado contenido del acto, pero materializado fuera de él. Se puede entender, asimismo, como el mundo jurídico a modificarse o alterarse en la ejecución del acto administrativo. El objeto está constituido por todo aquello de que se ocupa el acto administrativo jurídicamente.
Como ilustra Tafur, el objeto es precisamente lo que se decide en el acto, es el contenido del acto que debe corresponder, en su materialidad, precisamente a la función administrativa, no a otra naturaleza, bien sea de otras funciones del Estado o de actividades propias de las personas jurídicas. TAFUR Galvis Álvaro, pp. 188
Otro de los autores analizados refiere al objeto como que se trata de elementos complementarios, coadyuvantes y estrechamente vinculados. Mientras el primero consiste en el efecto que persigue, el segundo sería la materia en la que se estructura el acto. Como se observa, esta distinción no hace más que resaltar aspectos de un mismo concepto; el del objeto del acto administrativo. El objeto debe ser lícito, posible y existente. SANTOFIMIO, 2015, pp. 33
27
2.3.5 MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA MOTIVACIÓN EN DERECHO
No es más que la expresión de las auténticas razones por las que la Administración adopta la decisión y tiene como fin permitir al destinatario poder enfrentarse y, en su caso, combatir ese acto administrativo. Se trata de expresar los motivos que justifican el acto administrativo, es expresar las razones de hecho y de derecho por las que se realiza o ejerce, tal o cual acto administrativo; constituyéndose en un requisito que permite controlar la causa del acto. La motivación exige expresar, y hacerlo razonadamente, los motivos o razones que justifican la decisión adoptada.
“Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación
surge. Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de
cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma
jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución
que se adopta en la parte dispositiva del acto”. GARCÍA DE ENTERRÍA, 989, pp. 549
En el mismo sentido, FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, 1986, pp. 506 - 507 sostiene que la motivación es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos (aspectos reglados del acto) y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad (aspectos discrecionales del acto) agregando que “….la motivación no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad que se manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su
control o fiscalización, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los
antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada….”.
28
En el Ecuador la Constitución de la República dispone que las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas, sin existir motivación si no se enuncian normas y principios jurídicos en los que se funda la pertinencia de la aplicación a los antecedentes fácticos. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren motivados tendrán el carácter de nulos. Art. 76 numeral 7 literal l. La norma constitucional mira más allá, y advierte que la falta u omisión de la motivación será causa de sanción para los servidores públicos; porque motivar es mostrar que la decisión es justa y constituye una garantía contra el atropello y el abuso. Esto significa que la motivación debe establecer la verdad de los hechos y la congruencia de los resultados de los medios probatorios.
Entendiendo que la motivación debe poner en manifiesto la juridicidad del acto emitido, alejando toda sospecha de una posible arbitrariedad, así aseguramos que el principio de legalidad se cumpla, en la actuación de los órganos administrativos. Impone a la administración pública a rendir cuenta de sus actos que deberán sujetarse a la norma establecida para tal o cual caso; garantizando la seguridad jurídica hacia el sujeto que va dirigido.
Cabe también analizar la motivación de las resoluciones judiciales, según se reconoce, cumple dos grandes funciones en el ordenamiento jurídico. Por un lado, es un instrumento técnico procesal y, por el otro, es a su vez una garantía político– institucional. Efectivamente, se distinguen dos funciones del deber de motivar las resoluciones judiciales: a) Facilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa de quienes tienen la condición de partes en el proceso, a la vez que constituye un control riguroso de las instancias judiciales superiores cuando se emplean los recursos pertinentes; b) La de ser un factor de racionalidad en el desempeño de las funciones jurisdiccionales, pues garantiza que la solución brindada a la controversia sea consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento, y no el fruto de la arbitrariedad o capricho en el ejercicio de la administración de justicia. CASTILLO Alva José Luis, Lima, 2014, pp. 2
29
vigencia de los derechos fundamentales frente al poder estatal. Se trata, en buena cuenta, de un principio jurídico–político que representa la posibilidad de control de una de las actividades estatales más importantes como es la actividad jurisdiccional, la cual puede ser fiscalizada no solo por las partes o los sujetos involucrados en un proceso, sino por la sociedad y la ciudadanía en general función extraprocesal de la motivación. Ibid.
La motivación asegura un control sobre la conducta y decisiones de los jueces como permite establecer y definir, en caso de ser necesario, su propia responsabilidad. No estamos ante un puro control formal que es ejercido por los canales e instancias regulares del Poder judicial o eventualmente de la administración pública y de la organización estatal. Es más bien un control externo, no formal, que permite que sea la comunidad quien vigile y fiscalice si existen o no razones en la solución de un caso y de si estas son buenas o correctas. Ibid.
En lo que se refiere a un Estado Constitucional y a la democracia constitucional le interesa de modo especial justificar las decisiones públicas, así como desarrollar un ejercicio racional de las funciones legales y constitucionales asignadas a toda forma de poder, en especial al Poder judicial. No es que el deber de motivar las decisiones judiciales no exista, ni tenga predicamento en una dictadura o en un Estado totalitario. También, aunque sea de manera formal, la garantía de motivar las decisiones judiciales puede existir en un modelo de Estado distinto al democrático. Sin embargo, es el Estado Constitucional y, en particular, la democracia constitucional la que permite un mejor desarrollo, cobertura y es el contexto más adecuado para la vigencia y eficacia de la garantía de justificar las decisiones judiciales. La evolución de la garantía constitucional del deber de motivar las decisiones judiciales sigue con algunas alternancias y cortapisas el proceso evolutivo del Estado moderno y, en especial, del Estado Constitucional.
CASTILLO Alva José Luis, Lima, 2014, pp. 5 – 6.
Se debe traer a colación la jurisprudencia constitucional peruana en el expediente número EXP. N° 04944-2011-PA/TC; Caso: MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA que ha establecido, que, cuando la administración niega al
30
esto es, al no conocer las razones de su decisión, se encuentra imposibilitado de poder recurrir dicha decisión.
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado la importancia de la motivación de los hechos y de calificación jurídica de un acto administrativo respecto al derecho al recurso al señalar que: “es lógico, si el acto administrativo que desestimó el recurso de reconsideración tampoco expresó los hechos tipificados como
faltas graves, ni el sustento jurídico que justificó la decisión, la actora no tenía posibilidades
de desvirtuar los fundamentos que dieron origen a la resolución impugnada”. EXP. N°
4289-2004-AA/TC; CASO: BLETHYN OLIVER PINTO
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela de fecha 1 de julio de 2011 concluyó que: "si el acto de remoción de la señora Chocrón Chocrón se hubiese motivado, la presunta víctima
podría haber preparado en mejor forma los recursos interpuestos para su defensa, sin el
margen de error que las conjeturas producen" y que: “en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona (a las partes) la posibilidad de criticar la
resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores”.
En esta sentencia se analizaba el caso de una Magistrada provisional venezolana que había sido removida del cargo con base en unas observaciones que nunca le fueran informadas y que en la resolución de remoción no se justificó ni se fundamentó las mismas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso López Mendoza versus Venezuela del 1 de setiembre de 2011 ha precisado que: "la falta de motivación impedía un reexamen a profundidad sobre la argumentación o evidencia directamente relacionada con la imposición de una restricción
al sufragio pasivo que, como es evidente y este caso lo demuestra, pueden ser
notablemente más gravosas que la sanción principal. En este punto, el Tribunal reitera que
la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que
las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr
un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores".
31
depende en buena cuenta de la fundamentación del fallo de instancia; de tal manera que una sentencia no motivada, ya sea en los hechos o en el derecho, en la práctica lo que hace es impedir y bloquear el derecho al recurso.
2.3.6 FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Analizada la motivación en el tema anterior, se colige que guarda relación estrecha con la finalidad del acto administrativo, pues la motivación no hace más que preparar el terreno para determinar para que se realizó tal o cual acto por parte de la administración pública. El Acto Administrativo tiende a ser el espíritu, propósito y razón de la Ley que lo está avalando, las autoridades que están emitiendo un acto administrativo o persiguiendo una finalidad, está respaldada por la Ley que le ha estado permitiendo al funcionario actuar como lo hace. Todo esto se corresponde con el principio de legalidad, está sujeto a una Ley.
Cuando el funcionario se aparte de la Ley y le da un giro completamente distinto a lo que ella está estableciendo aquí se consagra el vicio de la desviación de poder.
En conclusión: el Contenido tiene que ver con la decisión que tomó la administración pública. La finalidad, se subsume en el acto administrativo, este lo denota como tal:
o Procedimiento
o El particular tiene que haber cometido una falta que origine la actuación de
por parte de la administración pública. Pero esta tiene que concordar con el
espíritu, propósito y razón de la norma que lo está autorizando al actual.
SANTOFIMIO G. Jaime Orlando, 2015, pp. 40
32
eminentemente teológica, observando esta característica en el elemento conocido doctrinariamente como la “finalidad del acto”. Si en el objeto encontramos el contenido sobre el que actúa la administración; en los motivos, los antecedentes de hecho o de derecho que estimulan la actuación de las autoridades; en el fin, encontramos las metas que debe lograr la administración pública con su actividad. Estas metas no pueden ser otras que la satisfacción de los intereses públicos.
2.3.7 FORMALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Cabe indicar que las reglas son las formalidades del acto, en el sentido de que ellos están concebidos como garantía del ciudadano y como tales deben ser aplicadas e interpretadas; en el sentido de que el ser administrativo hace valorar sus Derechos Constitucionales ante cualquier acto, estas formalidades deben ser cumplidas en resguardo de la legalidad es decir siempre respetando los derechos que se encuentran en la ley suprema que es la Constitución.
La doctrina y la jurisprudencia, tradicionalmente han venido distinguiendo los conceptos de procedimiento, forma y formalidad. Mediante el primero entienden las de vías de producción del acto administrativo, las cuales estarían integradas por el conjunto de trámites legales para llegar al producto final, que sería el acto. Con el segundo concepto distinguen el modo o manera en que la voluntad se manifiesta para dar vida al acto administrativo. Y, con el tercero, definen el conjunto de requisitos que han de observarse para dictar el acto: requisitos que pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al acto administrativo. GORDILLO, Agustín, 2007, Argentina. PP.- 153
33
fáctico, su finalidad, etc., elementos de su contralor administrativo y jurisdiccional.
García Trevijano, José Antonio, 1986, p. 157
Notificación; determina que, para nacer al mundo jurídico como tal, el acto debe darse a conocimiento del público o de las personas a quienes afecte. Siendo la notificación considerada como la piedra angular del sistema de garantías de los derechos del administrado, también se considera que la obligación de notificar viene el principio de seguridad jurídica y de la necesidad de hacer posible el derecho de defensa. Permite valorar la legitimidad de acto, y la forma escrita debe verse ante todo como una garantía de los administradores. Ibid.
Una omisión de estas formalidades acarrearía por regla general la nulidad del acto, pero a veces se lo han considerado simplemente anulable por confundirle impresionantemente con un vicio solamente formal, cuando en verdad la falla de fundamentación implica no solo vicio de forma sino también vicio de arbitrariedad, como tal determina normalmente la nulidad del acto.
La fundamentación previa, concomitante y ulterior; la fundamentación debe ser concomitante al acto administrativo, pero se ha admitido como fundamentación previa que éste en los informes y dictámenes que lo preceden. Los actos que no tienen fundamentación ni invocan los motivos que están expuestos en informes o dictámenes previos, no puede considerarse fundados. Porque alguien tiene que dar explicaciones de los hechos, por excepción en algunos casos la motivación solo puede ser ulterior al acto. GORDILLO, Agustín, 2007, Argentina. PP.- 154
La fundamentación debe ser en orden cronológico, primero la preparación de la voluntad a través del debido proceso administrativo, lo que incluye múltiples etapas, tales como audiencia del interesado, dictamen jurídico previo, otro informe o trámite sustancial.
34
todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los expresamente
señalados en la ley”.
Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente. La publicación de un acto deberá contener el texto íntegro de la resolución. Si se omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en líneas anteriores surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. REAL, Alberto Ramón, Bogotá, 1980, p. 433 y 439.
Este principio de publicidad puede ser interna, en el caso de que el conocimiento de los actos procesales sólo es permitido a las partes intervinientes; o puede ser externa, cuando el conocimiento es de todas las personas. Además, el conocimiento público del proceso y sus actuaciones pueden ser inmediato, esto es, que se conoce actividad en el momento en que se realza; o diferido si e conocimiento se da de forma mediata, es decir, que se da tiempo después de realizada la actividad o una vez finalizado el proceso. La contraparte o principio opuesto al principio de publicidad es el principio de secreto o reserva de las actuaciones procesales. Ibid.
Análisis de algunas sentencias pronunciadas por la Corte Constitucional; en las que se pronuncian sobre los elementos y formalidades de los actos administrativos. SENTENCIA 102-13-SEP-CC.- “Acción extraordinaria de protección propuesta por la señora Eliana Custodia Guillén Cordero: DETALLE DE
LA DEMANDA: La señora Eliana Custodia Guillen Cordero interpone acción
extraordinaria de protección en contra de la decisión emitida el 11 de febrero del
2010, por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil e Inquilinato de la Corte Provincial
de Justicia del Azuay, en apelación a la acción de protección que propuso en contra
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IEES), señalando: La decisión
judicial impugnada vulnera el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva
