El Garantismo: un modelo de política criminal (Modelo I)

Como mencionamos en la Introducción de la presente tesis doctoral, existe una íntima relación entre las normas penales, la legitimidad de los Estados y el funcionamiento del sistema democrático. Dicha relación nace con el planteamiento moderno de que el Derecho debería limitar al propio Derecho. En parte, esta nueva lectura del Derecho se debe al ensanchamiento del concepto de “contrato social”, con la incorporación de la tesis de que los derechos naturales (ius naturalis) deberían ser introducidos en los “contratos sociales” de manera escrita. Tal planteamiento ganó fuerza con la acción del movimiento constitucionalista y la incorporación de los derechos fundamentales en las cartas magnas, a finales del siglo XVIII y, sobre todo, a lo largo del siglo XIX.

Asimismo, el pensamiento moderno - con autores como Hobbes, Locke o Beccaria -, inauguró también una nueva manera de entender el Estado, sus reglas de funcionamiento así como su función social. Derrocado el “Antiguo Régimen” y basándose en el pensamiento liberal, el Estado moderno se dotó de un nuevo contrato social que reestructuró la visión del Estado, ahora poseedor del monopolio de la violencia legítima. Eliminada las arbitrariedades del poder absolutista, restaba en manos de la soberanía popular, encarnada artificialmente en el Estado, la gestión de los derechos de todos.

Ferrajoli (2007: 31) destaca este cambio iusnaturalista como una verdadera transformación en la forma de entender el Derecho y las democracias políticas, fundamentalmente por cinco motivos. Primero, introduce un cambio en la condición de validez de las leyes. Segundo, transforma la relación entre los jueces y la Ley (éstos dejan de ser la Ley para enjuiciarla y garantizar su interpretación según los mandatos constitucionales). En tercer lugar, cambia también la función de la ciencia jurídica, que abandona la tradición descriptiva para operar como instrumento de crítica de las lagunas en la legislación, de su interpretación y constitucionalidad. En cuarto lugar y no menos importante, se produce un cambio en la naturaleza de la democracia, que a su dimensión política agrega una dimensión sustancial, que formaliza los derechos fundamentales inalienables y limita la acción del poder político sobre ellos. En consecuencia, en quinto lugar, se cambia sustancialmente la relación entre Derecho y política. En palabras del propio Ferrajoli (2008: 32)

ya no es el derecho el que subordina a la política como instrumento, sino la política la que se convierte en instrumento de actuación del derecho, sometida a los límites impuestos por los principios constitucionales: vínculos negativos, tales como los generados por los derechos de

libertad que no pueden ser violados; vínculos positivos, tales como los

generados por los derechos sociales que deben ser satisfechos. [Cursivas del autor]

Precisamente por ello, Bobbio (1984: 103) destaca que toda la teoría del Estado moderno está sedimentada encima de la tesis de la Ley “como fuente normativa principal de las relaciones de convivencia, contrapuesta a la figura del contrato, cuya fuerza normativa está subordinada a la de la ley y se desarrolla solamente dentro de los límites de validez establecidos por ella”.

Por ello, parte de la acción política está basada en la búsqueda de pactos de convivencia. Asimismo, si tomamos por buena la tesis de que la política tiene como producto e instrumento el Derecho (Ferrajoli 2008: 30), los pactos más duraderos serán las Constituciones y lo que asegurará el mantenimiento de la unidad de una sociedad será la Ley. En consecuencia, como explica Bobbio (1984: 104) el que tiene el poder o la representación para hacer las Leyes será el soberano, natural (rey) o artificial (parlamentos).

En este sentido, las constituciones son pactos forjados a raíz de conflictos políticos, en parte jamás resueltos (Bobbio 1984: 104). Conflictos más extremos aún si consideramos la opinión de Ferrajoli (2008: 35) que entiende que “las constituciones son siempre el producto de rupturas revolucionarias y de pactos fundadores o refundadores de la convivencia civil”.

En efecto, no sólo las constituciones del siglo XVIII, como la estadounidense de 1787 y la francesa de 1791, o las muchas desarrolladas a lo largo del siglo XIX, como las de los Estados iberoamericanos, nacieron de movimientos revolucionarios. Todas las constituciones nacidas en Europa después de la II Guerra Mundial tenían su vertiente de ruptura o de refundación. Así, por ejemplo, de la Resistenza y de la lucha contra el fascismo nace la Constitución italiana; del repudio al nazismo, la Ley Fundamental alemana; de la Transición de la dictadura franquista a la democracia, la Constitución Española, o del fin del salazarismo, la Constitución portuguesa.

Precisamente, dadas estas características de las constituciones, a raíz del impacto de la II Guerra Mundial, del Holocausto y de la tarea de reconstrucción del continente europeo a partir de 1945, recuperando el pensamiento ilustrado del ius naturalis, surgen las bases para la creación de un nuevo paradigma acerca del Estado y, consecuentemente del Derecho. Se inauguraba el llamado “constitucionalismo social” que, como recuerda Ribera Beiras (2005: 159), “tuvo decisivas implicaciones en las formas de legitimar la intervención jurídico penal”. Es en este contexto donde surge el Garantismo penal.

Cabe matizar que es precisamente en este período cuando se articula la formación de la Organización de las Naciones Unidas (NN UU), poco antes de promulgarse, el 10 de diciembre de 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), con un extenso catálogo de derechos fundamentales, libertades y garantías que deberían ser profesados por los Estados signatarios.

En líneas generales, el “constitucionalismo social” impulsó la acogida de la DUDH en las cartas magnas nacionales a fin de ampliar los derechos y libertades individuales. Igualmente introdujo el modelo de “rigidez constitucional”, según el cual se reconoce las constituciones como normas supraordenadas a la legislación ordinaria; por un lado, se diseñan los mecanismos legislativos para su modificación y, por otro, se crean los tribunales constitucionales para el control de la constitucionalidad de las leyes (Ferrajoli 2008: 29).

La incorporación de esta fórmula constitucional buscaba también evitar el surgimiento de nuevos totalitarismos y, por ende, representó un importante cambio en el diseño de las políticas penales. Por ello, la esencia del constitucionalismo social y del Garantismo es la misma: ambos buscan establecer los límites y los vínculos de la “democracia constitucional” (Ferrajoli 2008: 27). Como consecuencia directa, se limita el margen en el que determinadas leyes son promulgadas basándose en la “Razón de Estado”.

Partiendo de la visión humanista, el Garantismo reinterpreta las teorías de la justicia para depositar su mirada en el individuo y no en el control social estricto. Por

ello, Ferrajoli (2006: 11-13) propone tres características deontológicas que fundamentan el paradigma garantista: la separación entre Derecho y moral, la “rigidez constitucional” como base para la validez y vigencia de las leyes y la diferenciación entre derecho (normas) y realidad (hechos), que plasma el carácter normativo de la regulación de determinadas conductas. De igual modo, debe dejarse claro el punto de partida iusnaturalista del Garantismo. Para Camaño Viera (1997: 1),

En términos generales puede afirmarse que mientras los autores clásicos ponían el acento en la limitación al poder de los jueces a través de la ley, ahora se estructura una concepción mucho más compleja, que se corresponde a la consolidación del Estado de derecho y donde no sólo la ley limita al juez sino que también el propio legislador está limitado sustancialmente por el proyecto político plasmado en las Constituciones modernas, fundamentalmente en los capítulos dedicados a los “Derechos, deberes y garantías”.

De ahí que el paradigma Garantista no sólo defienda esta idea constitucionalista sino que expresa también una propuesta acerca del Derecho, fomenta un modelo de Estado y de democracia compatibles con el desarrollo de una política criminal en la que el legislador priorice el respeto por los derechos humanos, y da paso a que el Derecho penal no solamente defienda las libertades individuales sino que, además, posibilite la creación de garantías y derechos sociales, en la medida en que el Garantismo busca asegurar el mayor grado posible de cumplimiento de todos los derechos constitucionalmente reconocidos.

No obstante, centrándose en la política criminal, Ferrajoli (1997: 93) propone que al Garantismo debe precederle un decálogo de principios y axiomas procedentes del Derecho penal liberal. A saber:

1. No puede haber pena sin delito (Principio retribucionista) 2. No puede haber delito sin ley (Principio de legalidad)

3. No puede haber ley penal sin necesidad (Principio de necesidad) 4. No puede haber necesidad sin injuria (Principio de lesividad) 5. No puede haber injuria sin acción (Principio de exteriorización) 6. No puede haber acción sin culpa (Principio de responsabilidad) 7. No puede haber culpa sin enjuiciamiento (Principio de

jurisdicionalidad)

9. No puede haber acusación sin pruebas (Principio de verificación) 10. No puede haber pruebas sin defensa (Principio de contradicción)

El respeto a esos principios pone de manifiesto el modelo de responsabilidad penal que sostiene el modelo Garantista. A su vez, respecto al universo de las penas, este modelo sienta las bases para una diferenciación explícita entre por qué se castiga (de hecho o de derecho) y por qué se debe castigar, reformulando la idea del utilitarismo de la pena. En palabras de Ferrajoli (1997: 332),

Hay, sin embargo, otro tipo de fin al que cabe ajustar el principio de la pena mínima, y es la prevención no ya de los delitos, sino de otro tipo de mal antitético al delito que suele ser olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas como por las abolicionistas. Este otro mal es la mayor reacción – informal, salvaje, espontánea, arbitraria, punitiva pero no penal – que a falta de penas podría devenir de la parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella. Es el impedir ese mal, del que sería víctima el reo o incluso personas ligadas a él, lo que representa, me parece, el segundo y fundamental fin justificador del derecho penal.

Con ello, Ferrajoli rememora que la naturaleza del Derecho penal no puede ser la venganza de la parte ofendida78 y, por lo tanto, apuesta por la base pública del Derecho penal ante las propuestas de carácter ultraliberal (privatizadoras). Además, reivindica la necesidad de un Derecho penal mínimo como mecanismo de defensa de los propios individuos implicados en el proceso penal79. En este contexto, ni la opinión pública ni ninguna otra manifestación de la Sociedad pueden representar voces a tenerse en cuenta en el proceso penal.

Ello no exime a la Sociedad de participar en el proceso penal u opine acerca del mismo. En efecto, bajo la tesis constitucionalista, el Garantismo reafirma la necesidad

78

Recupera el fundamento inicial del capítulo 1 de la obra “De los delitos y las penas” de Beccaria (1764), en la que dicho autor analiza el “origen de las penas” y de su capítulo 2, en el cual Beccaria defiende la tesis de que el derecho a castigar no puede ser voluble a las pasiones humanas.

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Ferrajoli entiende el Derecho penal como una relación bilateral entre el Estado y los individuos incoados, apareciendo la víctima como protagonista del proceso. Dicha visión encuentra su fundamento en el pensamiento ilustrado, que institucionalizó el carácter público del Derecho penal, por lo que el papel de las víctimas debería estar restringido a la reparación civil.

de que la Administración de Justicia opere a partir de la soberanía popular. Igualmente, en un Estado garantista – que sea democrático y de Derecho -, la opinión pública puede (y debe) manifestarse libremente acerca de los temas político-criminales. No obstante, dicha expresión o participación no pueden reemplazar la racionalidad y tecnicidad inherentes a la justicia penal.

A grandes rasgos, las principales ideas del modelo Garantista son: a) la separación entre derecho y moral para la definición de las penas y los delitos; b) el castigo debe estar fundamentado en la realidad empírica y las penas deben generar el máximo de bienestar para la sociedad y el mínimo malestar necesario para los desviados; c) la defensa de un Derecho penal mínimo y empleado como ultima instancia (ultima ratio); y, d) la garantía de un sistema punitivo racional que elimine la arbitrariedad y la venganza.

6.2 Modelo referencial basado en algunos principios constitucionales