El grado de participación en el delito

La escala punitiva que se contiene en cada precepto de la parte especial (Libro II del Código Penal) es la que corresponde al autor del delito, conforme se desprende del tenor del artículo 23 del Código Penal(18)_{; sin embargo, el}

Derecho Penal no limita la punición al autor (directo, mediato o funcional), sino que sanciona también a otros intervinientes en el delito.

En lo que concierne a los instigadores y cómplices necesarios (primarios) no existen mayores problemas en la delimitación del marco de pena abstracta que les corresponde pues los artículos 24 y 25, primer párrafo, del Código Penal precisan que les corresponde “la pena prevista para el autor”. Respecto a esta cuestión debe entenderse que con ello se hace referencia a la denomi- nada pena abstracta(19)_{, es decir, que la pena del instigador y del cómplice pri-}

mario debe moverse dentro de los márgenes máximo y mínimo que establezca el respectivo tipo penal. No es, como bien destaca Villavicencio Terreros, que el “instigador” o el “cómplice” deba recibir idéntica pena que el autor(20)_{, sino}

que son los marcos de pena abstracta fijados para él los que se utilizan para establecer la pena del instigador y el cómplice primario(21)_.

Más problemático es el caso de los cómplices secundarios en la medida en que la segunda parte del artículo 25 del Código Penal señala que a dichos

(18) “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente

serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”.

(19) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 3ª edición, Grijley, Lima, 2001, p. 150.

(20) Lo que supondría una vulneración al principio de proporcionalidad pues –como correctamente refiere el maestro Juan Bustos Ramírez– “en virtud del principio de proporcionalidad atendiendo a la contribución del hecho, al partícipe tendría que corresponderle menor pena –que al autor–“; véase: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo I, Ara, Lima, 2004, p. 660.

(21) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Cuzco, Lima,

La individualización judicial de la pena y reforma penal

partícipes “se les disminuirá prudencialmente la pena”. Por su complejidad dedicaremos unas líneas a la cuestión de la pena del cómplice secundario. 1.1. Especial referencia a la pena abstracta del cómplice secundario

Conforme a los términos del artículo 25 del Código Penal, se pueden desprender algunas cuestiones: Primero, la pena del cómplice secundario es –inicialmente– la pena prevista para el autor; Segundo, es obligatoria la reducción prudencial de la pena en el caso del cómplice secundario. A conti- nuación abundaré al respecto.

En cuanto a la segunda cuestión (obligatoriedad de la reducción de la escala penal), no existen complicaciones en entender que la reducción de la pena constituye un imperativo, esto es, debe ser obligatoria(22)_{, las complica-}

ciones aparecen en la determinación del nivel en que debe operar dicha reduc- ción punitiva.

En el caso que nos ocupa, el legislador del Código Penal de 1991 ha utili- zado la fórmula de la “disminución prudencial de la pena” que carece de lími- tes precisos, siendo necesario recurrir a la interpretación para reconocer que se entiende por “disminución prudencial de la pena”.

Frente a esta orfandad doctrinal serán de utilidad los antecedentes legis- lativos, los desarrollos jurisprudenciales y la legislación comparada.

1.1.1. La pena del cómplice secundario en los antecedentes legis- lativos

En cuanto a los antecedentes legislativos, observamos que el artículo 102 del Código Penal de 1924 indicaba que la pena del cómplice secundario debía ser disminuida hasta en una tercera parte, es decir, la pena del cómplice secundario era –de modo obligatorio– disminuida(23)_{. El proyecto de Código}

Penal de 1990 señalaba que la pena del cómplice secundario era necesaria- mente una pena atenuada por debajo del mínimo legal.

(22) Unánime en doctrina: PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general.

Reimpresión de la tercera edición, Grijley, Lima, 1999, p. 357.

1.1.2. La pena del cómplice secundario en la jurisprudencia

La revisión de la totalidad de la doctrina jurisprudencial nacional publi- cada permite sostener que la dosis de pena aplicable al cómplice secundario es siempre inferior al mínimo legal. Aunque no han sido abundantes las ocasio- nes en que nuestros tribunales se han pronunciado con relación a la pena que corresponde al cómplice secundario, la totalidad de las resoluciones que han tratado la cuestión parecen evidenciar que la pena del cómplice secundario es siempre inferior al mínimo legal. Veamos los supuestos:

• Sala penal especial “A” de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. Nº 027-2002, sentencia del 21 de junio de 2004(24)₎

En esta sentencia, por delito de enriquecimiento ilícito, el autor (Marco Antonio Rodríguez Huerta) mereció una pena de 10 años de pena privativa de libertad, en tanto que a sus cómplices primarios les fue impuesta una pena de cuatro años de privación de libertad. Esto significa que el cómplice (primario) del delito de enriquecimiento recibió una pena por debajo del mínimo.

• Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 2002 (R.N. Nº 4274- 2001, Junín)(25)

En una causa por delito de colusión, cuya pena fluctúa entre los tres y los quince años de pena privativa de libertad, la Sala Penal de la Corte Suprema declara la conformidad de la sentencia de vista que impone a los cómplices secundarios del mencionado delito la pena de 3 años de privación de libertad, es decir, el mínimo legal.

• Ejecutoria Suprema del 13 de enero de 1999 (R.N. Nº 3312-98, Lima)(26)

En un proceso penal por delito de robo agravado, la Sala Penal de la Corte Suprema confirma la sentencia de vista que impone al

(24) Declarada posteriormente nula por la Sala penal de la Corte Suprema en el extremo de condena a los partícipes (R.N. Nº 2976-3004, Lima).

(25) Véase: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Jurista, Lima, 2004, pp. 144-148.

(26) Véase: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2002,

La individualización judicial de la pena y reforma penal

procesado cómplice secundario la pena de 4 años de pena privativa de libertad.

La pena para el mencionado delito, conforme al Dec. Leg. N° 896 (vigente en ese entonces), era no menor de quince años y no mayor de veinticinco años. Lo que quiere decir, en buena cuenta, que la pena impuesta al cómplice secundario se ubica debajo del mínimo legal. • Ejecutoria Suprema del 10 de noviembre de 1998 (R.N.

N° 4188-98, Callao)(27)

La mencionada Ejecutoria cambia la calificación jurídica del aporte de complicidad primaria en el delito de robo agravado a complici- dad secundaria en el mismo delito, lo que supuso la reducción de diez años de pena privativa de libertad a seis años de pena privativa de libertad. La pena que se impuso en este caso al cómplice secundario fue inferior al mínimo legal.

• Sentencia del 17 de marzo de 1999, Sala Corporativa Nacional de Bandas y Terrorismo (Exp. Nº 04-99)(28)

Sobre el marco penal correspondiente al delito de robo agravado (no menor de quince ni mayor de veinticinco años, conforme al D.Leg. N° 896), la Sala Corporativa Nacional impone al cómplice primario, con una responsabilidad penal eventualmente mayor que la del cóm- plice secundario, pena privativa de libertad de 6 años. Vemos, nueva- mente, que la pena impuesta al cómplice se ubica debajo de los már- genes mínimos.

1.1.3. La pena del cómplice secundario en la legislación comparada Por último, recurriré a los desarrollos de la legislación comparada. Este recurso no es gratuito. Si el objetivo de una interpretación teleológica es iden- tificar la finalidad perseguida por la norma, se puede deducir con facilidad que dicho objetivo interpretativo será logrado recurriendo a las fuentes de conocimiento utilizadas por el legislador creador de la norma. Dentro de las

(27) Véase: ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista, Lima, 2004, pp. 202-203.

fuentes de conocimiento del Derecho Penal no puede dudarse de que el Dere- cho Comparado es una de las más importantes(29)_.

Las influencias directas que ha recibido nuestro vigente Código Penal es posible ubicarlas en los estatutos penales de Alemania, España, Argentina, sin embargo, con el propósito de tener un panorama más extenso citaremos el tratamiento penológico del cómplice secundario en el Código Penal de Para- guay, por ser el más reciente y avanzado de la región.

El Código Penal alemán (StGB) fija como pena del cómplice del delito, la misma que corresponda a la del autor del mismo, con una atenuación obliga- toria (§ 27 I del Código Penal alemán). La mencionada atenuación se produce reduciendo hasta en tres cuartos la pena máxima correspondiente al delito (§ 49. I. 2).

El Código Penal español de 1995 hace una distinción entre la pena impo- nible al autor del hecho, al cooperador (necesario) y al cómplice(30)_{; así el artí-}

culo 63 del Código Penal indica: “A los cómplices de un delito intentado o consumado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito”. El Código Penal español plantea reglas generales de aplicación de las penas que comprenden: La pena superior en grado; y, La pena inferior en grado. El cálculo de las mismas viene estable- cido por el artículo 70 del Código Penal hispano. En lo que aquí concierne, la determinación de la pena inferior en grado se calcula “partiendo de la cifra mínima señalada por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo”.

El Código Penal argentino plantea, al igual que los textos penales de Ale- mania y Argentina, una distinción en las escalas penales aplicables al cóm- plice primario y el cómplice secundario. Al cómplice primario, dice el artículo 45 del Código Penal argentino, le será aplicable “la pena establecida para el delito”, El cómplice secundario, por su parte, debe ser reprimido con la pena que corresponda al delito “disminuida de un tercio a la mitad” conforme a lo estipulado por el artículo 46 del Código Penal argentino.

(29) Así: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., Tomo I, pp. 98-99.

(30) La figura del cooperador es equiparable al cómplice primario que utiliza el texto punitivo peruano y la figura del cómplice se corresponde con la del cómplice secundario.

La individualización judicial de la pena y reforma penal

El Código Penal de Paraguay, el más reciente texto punitivo de la región, elabora también una serie de reglas de determinación judicial de la pena del cómplice secundario. El artículo 31 del mencionado Código Penal señala que la pena del cómplice es “la prevista para el autor y atenuada con arreglo al artículo 67”. La atenuación de la pena del cómplice es entonces obligatoria. Adicionalmente, ya remitiéndonos al artículo 67 del Código Penal paraguayo, observamos como el mismo establece que la pena máxima “no podrá exceder las tres cuartas partes de su límite legal”.

1.1.4. A modo de conclusión

La línea de argumentación planteada parece mostrar ya suficientes ele- mentos como para arribar a la conclusión de que la referencia a la “disminu- ción prudencial de la pena” en el caso del cómplice secundario alude a niveles inferiores al mínimo legal, esto es, se ubicaría por debajo del mínimo legal.

Una respuesta absolutamente categórica a la cuestión es proporcionada por el propio codificador en la exposición de motivos del estatuto penal. Así, se indica: “La pena del cómplice secundario, que conforme al Código Penal en vigor –el de 1924– es de atenuación facultativa, en el Proyecto que se motiva resulta de obligatoria disminución, debiendo imponerse la sanción por debajo del mínimo legal señalado para el delito cometido”(31)_.