LA VÍCTIMA: ¿CONVIDADO DE PIEDRA DEL DERECHO PENAL?
II. LA VÍCTIMA EN EL DERECHO PENAL MATERIAL 1 El concepto de víctima
7. La reparación o compensación a la víctima (la reparación como “tercera vía”)
La orientación victimológica ha fijado preferente atención a los actos de reparación o compensación a la víctima como medio para lograr la satisfacción
(55) En este sentido: NEUMAN, Elías. Ob. cit., p. 87. (56) DÜBBER, Markus Dirk. Ob. cit., p. 26.
(57) ARMAZA GALDOS, Julio. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito.
Ob. cit., p. 49.
(58) Sobre la agresión ilegítima en la legítima defensa; en la doctrina alemana: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611 y ss.; JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Joaquín
Cuello y José Luis Serrano, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 458; MAURACH, Reinhart & ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Volumen I, traducción de Jorge Bofill y Enrique Aimone,
p. 440 y ss., Astrea, Buenos Aires, s/f; en la doctrina hispana: BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ara Editores, Lima, 2004, p. 347 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
p. 430 y ss.; CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 805 y ss.; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio et ál. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996,
p. 187; en la doctrina peruana: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Reimp. de la 2ª edición, Eddili, Lima, 1987, p. 373; PORTOCARRERO HIDALGO,
Juan. “Causas de justificación”. En: AA.VV. Una visión moderna de la teoría del delito. Ministerio
de Justicia, Lima, 1998, p. 51; ARMAZA GALDOS, Julio. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Ob. cit., p. 49 y ss.; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Legítima defensa. Ediciones Legales, Lima, 2004, pp. 42-47;
(59) Generalmente de sexo femenino, afectada –también por lo general– por el síndrome de la mujer maltratada; véase: DÜBBER, Markus Dirk. Ob. cit., p. 26; también: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. Ob. cit., pp. 279-281.
de sus intereses(60). De esto justamente da cuenta la Recomendación Nº R (85)
11 Del Consejo de Europa “on the position of the victim in the framework of criminal law and procedure”, del 28 de junio de 1985 que indica: “Compen- sation may also be ordered: - as an alternative to a penal sanction, particulary imprisonment; -in adition to a penal sanction”(61).
Pero tampoco es que la reparación del delito sea cuestión novedosa para el Derecho Penal. La reparación del delito ha tenido siempre, de una u otra forma, repercusión en el ámbito del sistema punitivo; así, surgía como cues- tión relevante en el ámbito de la individualización de la pena, como precon- dición para la concesión de la condena condicional, otros sustitutivos penales o beneficios penitenciarios o, incluso, como factor a favor de la resocialización del autor(62).
Es necesario destacar que la reparación del delito no implica necesa- riamente la realización de un acto de resarcimiento patrimonial o mate- rial del delito. La reparación del delito puede tener también un contenido simbólico(63).
Esta atención de la víctimología hacia la compensación ha ido de la mano con los intentos de construir un sistema de reacción penal que incluya a la reparación junto con las penas y las medidas de seguridad. Se habla así de la reparación como tercera vía del Derecho Penal(64).
Se sostiene que incluir a la reparación civil como tercera vía supondría reconocer al fin a la víctima un rol dentro del sistema de consecuencias jurí- dicas del delito(65). Según sus defensores, tampoco es que la reparación apa-
rezca como un fin en sí mismo de la pena, ni que deba adjudicarse a la pena
(60) HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Ob. cit., pp. 56-57.
(61) Al respecto: BERISTAÍN IPIÑA, Antonio. Victimología: Nueve palabras claves. Ob. cit., p. 41; SILVA
SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., p. 333. (62) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., p. 332. (63) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit.,
p. 335; BOVINO, Alberto. Problemas de Derecho Procesal Penal contemporáneo. Ob. cit., pp. 95-96;
CESANO, José Daniel. “Reparación y resolución del conflicto penal: Su tratamiento en el Código Penal argentino”. En: LASCANO, Carlos Julio (h) (Director). Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin. Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001, p. 510.
(64) Véase: ROXIN, Claus. “La reparación en el sistema de los fines penales”. Traducción de Julio Maier & Elena Carranza. En: MAIER, Julio (comp.). Ob. cit., p. 129 y ss.; RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. La reparación como sanción jurídico-penal. Ob. cit., p. 167.
La víctima: ¿convidado de piedra del Derecho Penal?
un nuevo fin, sino que la reparación de la víctima cumple los propósitos puni- tivos de prevención –general y especial positiva– ya existentes.
A través de la reparación a la víctima se realizarían –por una parte– obje- tivos de prevención general positiva mediante la generación de un efecto de satisfacción que provocaría la estabilización normativa(66), mientras que –por
otro lado– se provocaría la reconciliación entre el autor y su víctima obli- gando al primero a asumir los daños causados y relacionarse con la víctima(67).
Se utiliza como argumento a favor de su inclusión como tercera vía que mediante la misma se evita que el ofensor entre en la cárcel permitiendo, de ese modo, que en libertad pueda ocuparse del pago de la reparación.
Pero no es solo que se pretenda incluir a la reparación dentro del catálogo de consecuencias jurídicas del delito, sino que incluso un sector doctrinal más radical ha propuesto la abolición de las penas a favor de un sistema exclusiva- mente reparatorio(68), no obstante, conviene reconocer que se trata de un sec-
tor minoritario(69).
Las objeciones respecto a una tendencia a la reparación como tercera vía o, incluso, de la abolición del Derecho Penal, tienen que ver con la privati- zación del Derecho Penal (o publicización de la reparación civil) que ello supondría y con la falta de utilidad hacia la víctima(70).
Respecto a la conveniencia de reconocer a la reparación del delito como una tercera vía del Derecho Penal, es indudable que la respuesta pasa por
(66) Ibídem, pp. 146-149.
(67) Ibídem, pp. 152-153; véase también el excelente trabajo de: CESANO, José Daniel. Ob. cit., p. 503 y ss.
(68) Al respecto véase: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., pp 340-344.
(69) MAIER, Julio B. J. “La víctima y el sistema penal”. Ob. cit., p. 196.
(70) Destaca Hirsch como la inclusión de la restitución como tercera vía supondría más que un favorecimiento a la víctima un favorecimiento al autor: “Se habla, por tanto, de protección a la víctima en un primer plano, pero, en realidad, se persigue una mayor restricción de la reacción penal frente al autor”; así en: HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Ob. cit., pp. 66-67; también: MAIER, Julio B.J. “¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?”. En: De Figueiredo Dias, Jorge; Serrano Gómez, Alfonso; Politoff, Sergio; Zaffaroni, Eugenio Raúl (dirs.). El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.
215. El profesor Maier advierte que la consideración de la reparación como una pena supondría una nueva “expropiación” del conflicto a la víctima, en la medida que –como pena– la reparación solo sería exigible por el Estado.
establecer si la reparación del delito cumple con los fines propios del Derecho Penal(71). En ese contexto, más allá del hecho de que la restitución del daño
puede cumplir alguno de los propósitos asignados al Derecho Penal, ello no abona a favor de considerar la restitución como una pena(72).
La, aún no demostrada(73), capacidad de rendimiento que pueda tener la
reparación como tercera vía parecería encontrarse limitada a los supuestos de bagatela que se encuentran, adicionalmente, en el divague entre la criminali- zación y la descriminalización(74), lo que implicaría resolver la interrogante ya
no de si la reparación del daño puede ser una tercera vía, sino si el Derecho Penal debe seguir castigando esa conducta(75).
III. CONCLUSIONES
El análisis realizado no ha pretendido afirmar que la víctima es un pro- blema de todo el sistema penal(76). Como tal es posible –a través del estudio
de la concreta situación de la víctima– determinar si es necesario mejorar el Derecho Penal actual.
Se plantea la necesidad de establecer un punto de equilibrio en esta nueva relación, a manera de tríada, formada entre los intereses de la sociedad (representada por el Estado), los intereses del ofensor y los intereses de la víc- tima. Esta relación viene a reemplazar la hasta entonces dominante relación Estado-ofensor(77) y permitiría configurar un sistema menos retributivo y más
reconciliador(78).
(71) Sigo aquí la línea argumentativa de: SILVA SÁNCHEZ, Jesús- María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., pp. 351-352.
(72) Conforme reconoce Hirsch en: HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Ob. cit., p. 60.
(73) Digo ello por, como bien destaca Miguel Polaino Navarrete, su nivel de desarrollo conceptual es mínimo, incomparable en relación a los desarrollos sobre la pena y las medidas de seguridad; véase: POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima,
2004, p. 200.
(74) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Medios no judiciales de reparación a la víctima”. Ob. cit., p. 352. (75) HIRSCH, Hans Joachim. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. Ob. cit.,
p. 65; MAIER, Julio B.J. “¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?”. Ob. cit., p. 217. (76) CARAMUTI, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 29.
(77) BERISTAÍN IPIÑA, Antonio. Victimología: Nueve palabras claves. Ob. cit., p. 153.
(78) De esta forma: GOMES, Luiz Flavio. “La victimología y el modelo consensual de justicia criminal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Nº 1, Grijley, Lima, 2000, p. 67.
La víctima: ¿convidado de piedra del Derecho Penal?
Aunque quede en evidencia que la situación de la víctima dentro del sis- tema de reacción jurídico-penal ha mejorado ostensiblemente en las últimas dos décadas, no es posible sostener que se ha llegado un punto de convergen- cia pacífica entre sus intereses, los de la sociedad y los del ofensor.
Establecer, sin embargo, cuál será ese punto de convergencia pacífica no es cuestión sencilla, si tomamos en consideración que en la discusión suelen incorporarse cuerpos extraños (por ejemplo: la influencia mediática). No debe por eso causar extrañeza que algunas posturas sean calificadas no como “victimológicas”, sino como “victimagógicas”(79).
La actual revaloración de la víctima en el sistema penal tiene también riesgos que deben ser controlados. Si enfocamos la vista exclusivamente en la víctima corremos el riesgo –destacado por Beristaín(80)– de que nos quede-
mos con lo que ha venido siendo la columna vertebral del Derecho Penal (el ofensor) o que se genere un sistema de reacción penal más represor y vindica- tivo del actualmente existente. Una atención desmesurada a favor de la víc- tima puede “hacer naufragar el Derecho Penal en Escila o en Caribdis; en el olvido de la responsabilidad personal, o en el olvido de las garantías penales y procesales”(81).
Esta conformación de “tríada” (sociedad-ofensor-víctima) pasa por asumir una orientación político- criminal que tenga como una de sus funciones “y no la menos importante ... auxiliar a la víctima”(82), de modo tal que podemos
lograr que la víctima del delito pueda ser nuevamente persona en un sentido absoluto, en contraposición a la triste realidad constatada por Zaffaroni en las palabras iniciales de este trabajo.
(79) En referencia a esta cuestión: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas. Ob. cit., p. 230.
(80) BERISTAÍN IPIÑA, Antonio. Victimología: Nueve palabras claves, p. 42.
(81) Ídem.