Teorías constitucionales amplias

El sector doctrina que propugna estas teorías, como advierte Caro Coria, diverge en dos sentidos que, si bien es cierto, adoptan como origen el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho(20)_{, poseen características que los}

hacen claramente diferenciables entre sí; según la primera postura, la vincula- ción que debe mediar entre norma penal y una norma constitucional “se junta a las características básicas del Estado”(21)_{, en este caso o como hemos adver-}

tido Social y Democrático de Derecho; atendiendo a ello la carta magna debe servir de referencia obligada al legislador penal en la configuración de bienes jurídicos, lo que a nuestro entender no resulta nada novedoso, la norma penal debe ser elaborada imperativamente en atención a la concepción que sobre el Estado opte el cuerpo social en su ordenamiento constitucional, hacerlo de distinta manera implicaría no solo una contradicción con el ordenamiento jurídico en pleno sino que convertiría en inconstitucional la norma penal que no siga dichos criterios, el ordenamiento penal debe ser elaborado luego de un examen ex ante de la Constitución, el respeto a la concepción de Estado

que adopta una sociedad en el plano constitucional se torna inmanente para el orden jurídico-penal.

El segundo planteamiento advierte que el modelo social reflejado en cla- ve constitucional no es, como dice Häberle, “un espejo de nuestra sociedad sino el faro al que esta tiende”(22)_{, así el Derecho Penal adquiere un carácter promo-}

cional para el cumplimiento de las metas constitucionalmente señaladas aña-

(17) Véase sus obras: “Teoria generale del reato”. En: Separata del Novísimo Digesto italiano. Torino,

1973. También: “La teoria del bene guiridico fra codice e constituzione”. En: La Questione Criminal.

(18) Principamente, Bien jurídico y constitución (bases para una teoría). Fundación Juan March, Madrid, 1983.

(19) Véase su obra: El poder punitivo en el estado democrático. Ediciones de la Universidad de Castilla-La

Mancha, Cuenca, 1996.

(20) A partir de la proclamación de la Constitución Política española de 1978, aún vigente, el debate jurídico-penal hispano realizó sus discusiones siguiendo las directivas del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho adoptado desde ese entonces, lo que adquiere singular importancia si tenemos en cuenta que la dogmática penal española es la que mayor desarrollo ha alcanzado en el mundo de habla hispana.

(21) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 58.

(22) Citado por BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y libertad de expresión. Nota 7,

Reflexiones sobre el contenido material del bien jurídico-penal

diendo criterios sociológicos y valorativos al proceso de selección de bienes jurídicos a proteger; sin embargo, los postulados esgrimidos por el profesor Ber- dugo(23)_{, pese a tener la virtud de vincular el bien jurídico penalmente tute lado}

a las metas constitucionalmente señaladas, permite –como advierte Ferre Olive o estimular “un conformismo masivo ante los problemas sociales”(24) _{en tanto}

avala los problemas del sistema social hasta el advenimiento, mediante el Dere- cho, del sistema social futuro constitucionalmente planteado(25)_.

La prevalencia de los postulados constitucionales en la doctrina penal española e italiana se debe en gran medida a la influencia ejercida por el Tri- bunal Constitucional de dichos países sobre el Derecho Penal(26) _{que suelen}

precisar y esclarecer los límites de los preceptos constitucionales con inciden- cia en sede pe nal(27)_{, e incluso recurriendo a las premisas del Estado Democrá-}

tico de Derecho, admiten algunos otros principios(28)_.

La jurisprudencia constitucional peruana no aporta lo suficiente como para esperar una respuesta similar a la producida en España e Italia; en dichos países la labor de los tribunales de garantías en materia penal es abundante, producto de lo cual se convierte en importante elemento delimitador del ius puniendi estatal proscribiendo, en algunos casos, normas que vulneran dere-

chos constitucionalmente reconocidos.

(23) Véase básicamente: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Honor y libertad de expresión”: con ARROYO ZAPATERO, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte general y su

obra conjunta Lecciones de Derecho Penal. Entre sus artículos tenemos: “Reflexiones sobre la

problemática del bien jurídico”, “Revisión del contenido del bien jurídico honor. derechos humanos y Derecho Penal”, todos ellos compilados en el libro Temas de Derecho Penal, Lima, 1993.

(24) FERRE OLIVE, Juan Carlos. El delito contable. Análisis del artículo 35 bis del Código Penal.

Barcelona, 1988, p. 37.

(25) Caro Coria relativiza las objeciones de Ferre Olive entendiendo que el Derecho Penal posee un rol secundario y des acreditado en la función promocional del nuevo orden social; así en CARO CORZA, Carlos. Ob. cit., p. 161.

(26) Véase, GARCIA RIVAS, Nicolás. Ob. cit, p. 44.

(27) Por ejemplo: el principio de resocialización (art. 25.2 de la Constitución española. art. 139.22 de la Constitución peruana de 1993 y art. 234 de la carta política de 1979), de legalidad (art. 25.1 de la Constitución española, art. 2.24.D de la Constitución Política de 1993 y art. 2.20.D de la carta política de 1979).

(28) Por ejemplo los principios de culpabilidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, etc. Al respecto consultar: TIEDEMANN, Klaus. “La constitucionalización en la materia penal en Alemania”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 1994, p. 50 y ss.

En nuestro caso la situación es radicalmente opuesta, el Tribunal Consti- tucional peruano, órgano de control de la constitucionalidad(29)_{, se encuen-}

tra actualmente impedido de resolver acciones de inconstitucionalidad pues, debido a la destitución de tres de sus miembros (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano), carece del cuórum suficiente exigido en su Ley Orgá- nica(30) _{y, aunque se pueda argüir que el sistema mixto acogido en nues-}

tra Constitución admite el control constitucional subsidiario por parte de los órganos del Poder Judicial(31)_{, la situación de sumisión y dependencia en que}

se encuentra dicho estamento respecto al Poder Ejecutivo produce dudas res- pecto a la real eficacia del control difuso.

Por otra parte, la solidez que en sede constitucional se otorga al Tribunal Constitucional es cualitativamente inferior al concedido a sus similares, por ejemplo: mientras el Tribunal Constitucional peruano está compuesto por siete miembros elegidos por un periodo de cinco años(32)_{, su homólogo español está}

integrado por doce miembros designados para ejercer el cargo durante nueve años con renovación de la tercera parte de sus miembros cada tres años(33)_.

Teorías sociológicas

Sector doctrinal cuya base intenta proporcionar contenido material al bien jurídico mediante el empleo de evidentes criterios sociológicos, dentro de esta pos tura se destacan dos vertientes: una monista individualista y otra rela- cionada al perjuicio social.

(29) Artículo 201 de la Constitución Política de 1993, similar al artículo 296 de su antecedente legislativo.

(30) Según el artículo 4 de la Ley Nº 26435 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional– se requiere de los votos conformes de seis de los miembros del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de una norma, lo que ha sido duramente criticado por la doctrina peruana pues pareciera que dicho precepto estaría más bien dirigido a impedir el eficaz funcionamiento del Tribunal. Críticamente, QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Control ‘difuso’ y control ‘concentrado’ en el Derecho Procesal Constitucional peruano. En: Temas de Derecho. Lima, 1997, p. 63 y ss. También,

BOREA ODRÍA, Alberto. “Parlamentarismo y justicia constitucional”. En: Temas de Derecho.

Lima, 1997, p. 55.

(31) Conforme al mandato contenido en el artículo 138 segunda parte de la Constitución Política de 1993, concordante con el artículo 51 de la citada carta política y el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

(32) Artículo 201 de la actual Constitución Política, distinta era en cambio la regulación de la anterior carta fundamental, según la cual, teniendo como antecedentes las Constituciones de España (art. 159.1 del CE) y Francia (art. 56 del CF), el entonces llamado Tribunal de Garantías Constitucionales estaba integrado por nueve miembros cuyo periodo de ejercicio era de seis años con renovación por tercios cada dos años (arts. 296 y 297 de la Constitución Política de 1979).

Reflexiones sobre el contenido material del bien jurídico-penal

Teorías monistas individualistas

Según sus postulados el bien jurídico es, en esencia, “un interés indivi- dual indispensable”, con lo que o –evidentemente– los bienes jurídicos indivi- duales trascienden a primer plano, sin que ello signifique a rechazar los bienes jurídicos colectivos, los intereses que estos protegen se mediatizan en función del interés individual afectado, por lo que advierte Schünemann: “estos bienes deberían acomodarse a la función de protección de los individuos y ser delimi- tados con base en esa función”(34)_.

La teoría personal del bien jurídico, arduamente defendida por la Escuela de Frankfurt y sus seguidores, pretende así evitar la desmesurada amplia- ción de la intervención penal tomando como base el “interés humano necesi- tado de protección jurídico penal”(35)_{, aceptando adicionalmente aquellos inte-}

reses colectivos que de manera cercana protejan valores individuales, de allí el rechazo de sus defensores a la categoría de los delitos de peligro abstracto apoyados en la concepción de piedad de riesgos expuesta por Hassemer, según la cual la principal peculiaridad de la sociedad moderna es la existencia de variadas conexiones causales, lo que hace extremadamente complicado esta- blecer relaciones de causalidad como sucediera en los conocidos casos del Con- tergan. Lederspray y Holzschutzmittel en Alemania y del aceite de colza en España(36)_.

Así, ante la imposibilidad de imputar resultados lesivos a bienes jurídi- cos colectivos, protegidos mediante la técnica de los delitos de peligro abs- tracto, el Derecho Penal queda “reducido a una función simbólica”(37) _{a la}

vez que limita las garantías propias del derecho punitivo del Estado Social y Democrático, esencialmente las relativas al derecho de defensa(38)_{, pues las}

(34) En dura crítica contra la Teoría Personal defendida por HASSEMER, véase SCHÜNEMANN, Bernd. “Situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1997, p. 243.

(35) HASSEMER, Winfried & MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminología y al Derecho Penal. Valencia, p. 112.

(36) Véase detalladamente en: HASSEMER, Winfried & MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en Derecho Penal. Valencia, 1995. También en: CARO CORIA, Dino.

“Bienes jurídicos colectivos en la ‘sociedad de riesgo’ y reglas concursales para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación del resultado lesivo. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal, p. 49 y ss.

(37) HASSEMER, Winfried & MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad (...), p. 32.

(38) Como Hassemer advierte: “el moderno Derecho Penal pretende ser lo suficientemente flexible y omnicomprensivo como para responder adecuadamente a las continuamente cambiantes

características del moderno Derecho Penal(39) _{impiden la plena utilización de}

los criterios de imputación individual(40)_.

Siguiendo similar orientación pero con mayor énfasis en el aspecto social aparece la posición adoptada por Muñoz Conde para quien “los bienes jurídi- cos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social”(41)_{, en este caso, el ente}

social y las interrelaciones que en su interior surgen, son el elemento desti- nado a la obtención del bienestar individual; sin embargo, el aspecto social sigue teniendo, para Muñoz Conde, un rol secundario en la configuración material del bien jurídico-penal.