La identificación de los valores

En Italia se ha determinado, más de tres décadas atrás, que los valores que ahora señalamos corresponden a las normas constitucionales de igualdad y solidaridad (artículo 3, 1er. y 2º. párrafos), a las normas que protegen a la persona (artículo 32) y que limitan las actividades económicas privadas en función de la dignidad, de la seguridad y de la salud humana (artículo 41, 2º. párrafo).

A dichos valores, que conciernen a las relaciones ciudadano-Estado y a las relaciones entre particulares (aunque el discurso puede girar en torno de los intereses de la víctima, contrapuestos a los intereses del damnificado), se suele unir una valor que atañe a la dinámica interna a las actividades potencialmente dañosas: la eficiencia, que tiene que ver tanto con la óptima organización de la producción de los recursos, cuanto con la óptima distribución de los riesgos.

Ecos de este debate se perciben en otras experiencias, sobre todo en el

common law inglés, donde se analizan los factores de desarrollo del sector,

expresados por tendencias de política del derecho (los llamados policy factors)47, que algún autor denomina “estándares de valoración”48.

Estos policy factors son ocultados bajo las técnicas y los conceptos de duty,

unlawfulness, fault, forseeability, remoteness, etc.

Pero mientras que el estudio de estos componentes (que hoy ligaríamos con el orden público, es decir, con los valores que sirven de base a la convivencia civil en la experiencia europea continental) evoluciona hacia una amplicación del área del daño resarcible, en el common law el efecto es totalmente contrario.

Son policy factors (administrative factors, en particular), en efecto, aquellos que frente a una proliferación muy amplia de daños tienden a reducir el ámbito de lo resarcible (por nervous shock, economic loss, etc.), para librar a los tribunales, igualmente, de fáciles e incontrolables demandas de resarcimiento, infundadas, fútiles y hasta vindicativas49. El argumento de que la admisión del resarcimiento del daño puramente económico abriría la puerta a una marea de procedimientos ha fundado la decisión judicial (negativa) en torno de la naturaleza resarcible del daño sufrido por una empresa por el corte de los cables de energía eléctrica por parte del demandado, aun cuando negligentemente cometido.

A menudo se aprecia una versión variada de un caso y de su solución, aunque el punto de partida sean fattispecie idénticas en los distintos ordenamientos. En una misma fattispecie, la justicia inglesa se expresa, en el caso “Spartan Steel”, en términos, precisamente, de “daño remoto” y de “incumplimiento del duty

of care”; mientras tanto, los tribunales alemanes niegan, al inicio, el derecho al

resarcimiento, y sostienen que la ley especial no protege a terceros. Posteriormente, sin embargo, de manera más elecuente y directa, estos últimos se pronuncian en términos de utilidad, con el temor de consecuencias desastrosas por la proliferación de resarcimientos. Nada de lo anterior se ha tomado en cuenta en el caso italiano equivalente50.

Otro factor de policy es la comparación entre los bienes lesionados.

El orden jerárquico –observa Basil Markesinis– es dictado por la moral, por las exigencias económicas y por otras consideraciones.

Hay que tener en cuenta, además, el ambiente en el cual madura la decisión de los jueces. Si este criterio (llevado a sus consecuencias extremas por los partidarios del realismo jurídico) es utilizado con cautela, puede rendir buenos

47 _S

YMMONS, “The Duty of Care in Negligence: Recently Expressed Policy Elements”, en

Modern Law Review, 1971, pp. 394, 528; y ahora MARKESINIS, “Policy Factors and the

Law of Torts”, en ID., Foreign Law, cit., pp. 228 y ss. Véase, igualmente: WILLIAMS y HEPPLE, I fondamenti del diritto dei “torts”, trad. italiana con amplia introducción de M. Serio, Camerino, 1983.

48 _F

REEMAN, “Standards of Adjudication, Judicial Lawmaking and Prospective Overruling”, en Current Legal Problems, vol. 26, 1973, pp. 166 y ss.

49 _{Así lo expresa el Master of the Rolls, lord D}

ENNING, en la causa Spartan Steel and Alloys,

Ltd. v. Martin & Co. (Contractors), Ltd. Q. B., 1, 1973, 27, pp. 38-39.

frutos. Él puede explicar el origen de ciertos dicta judiciales favorables a la protección de la propiedad, emitidos por magistrados propietarios y preparados, así como el recurso a ficciones para asegurar, a fines del siglo XIX, un mínimo de protección a los trabajadores accidentados. El progreso de la industrialización de la sociedad explica también la atención que los jueces prestan a las exigencias del mercado51. Analogías de razonamiento e identidad de soluciones pueden verificarse en las distintas experiencias.

51

Sobre este punto, véase: PRIEST, “La scoperta della responsabilità d’impresa”, en Resp.

civ. prev., 1985, pp. 275 y ss.

En la bibliografía jurídica en lengua inglesa está floreciendo el bando interpretativo encaminado a ilustrar las ideas-guía, los valores y los principios, así como los orígenes intelectuales de las grandes instituciones del derecho privado. Entre tales contribuciones son de destacar, en el ámbito de la responsabilidad civil: WHITE, Tort Law in America – An

Intellectual History, Nueva York-Oxford, 1985; sobre el contrato: GORDLEY, The

Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991; para los aspectos

generales: STEIN y SHAND, Legal Values in Western Society, trad. italiana, I valori giuridici

dlla civiltà occidentale, Milán, 1981; SIMPSON, Legal Theory and Legal History, Londres- Ronceverte, 1987; por no citar las obras de uno de los maestros de Giovanni Tarello, como lo fue Julius STONE: nos referimos, especialmente, al volumen The Province and Function

of Law, Sidney, 1947, cuya edición italiana se halla en compás de espera hasta la fecha.

Este método, elaborado por filósofos, iusfilósofos, historiadores, sociólogos y por juristas positivos, es apreciado en Italia, e incluso cultivado en cierta medida.

La atención de los juristas italianos se ha centrado, sobre todo, en el análisis político, en el análisis sociológico y, más recientemente, en el análisis económico del derecho, pero no se ha distribuido igualmente en las demás perspectivas interpretativas. En la experiencia italiana, las raíces axiológicas de las instituciones están ubicadas más en el ámbito de la historia interna, y los vínculos con (o en su dependencia a) otras influencias culturales es terreno de elección de los estudiosos de ciencia política y de derecho público, y no con el natural complemento de un diseño evolutivo de las ideas del derecho privado. Se lee con extremo interés, entonces, y porque puede ser ocasión para amplias discusiones, la obra de ENGLARD, The Philosophy of Tort Law (Dartmouth, Aldershot, 1993) dedicada a las ideas que rigen las elaboraciones de los sistemas, las reglas operativas y las reformas en el sector de la responsabilidad civil. Por estas razones, justamente, los interlocutores de Englard son autores ingleses y estadounidenses. Ya en la introducción de su libro, el citado autor se cuida de subrayar cómo se ha producido, en las tendencias culturales del mundo occidental, una curiosa inversión de papeles: en la vieja Europa, donde por mucho tiempo ha prevalecido el método conceptual, propenso a las teorizaciones y abstracciones, se ha afirmado el método pragmático, que presta atención a la creatividad jurisprudencial y a las exigencias económico-sociales; mientras tanto, en el mundo del common law, el método pragmático original y el método iusrealista posterior han terminado aunándose (aunque sin ser reemplazados) con el método “científico”. No es que los demás métodos hayan sido carentes de rigor, coherencia o sistematicidad; lo que sucede, simplemente, es que hoy se asiste –siempre en opinión de Englard– a la reacción frente a un exceso de pragmatismo, o hacia un exceso de “justificacionismo”, es decir, hacia la creencia de que lo dicho o hecho por el juez es irreversible o indefectible, en lugar de considerar la actividad de éste como objeto de estudio, de crítica, de análisis inductivo, de análisis sistemático. A decir verdad, la situación italiana es variada: las teorizaciones y la abstracción seguían siendo los rieles por los cuales se desplazaba gran parte de la doctrina tradicional. Sin embargo, desde el decenio 1960-1970 se ha abierto el debate en torno de los efectos económicos de las reglas de responsabilidad civil.

La atención hacia la comparación ha permitido superar los confines “provinciales”; la atención hacia la jurisprudencia (con valoraciones críticas) ha impedido la esterilización de

En todas partes se considera, además, que la posibilidad de cubrir el riesgo mediante un seguro constituye un factor ulterior, empleado para administrar los riesgos de la sociedad.

Según Englard, el régimen de la responsabilidad civil se desenvuelve según dos parejas de elementos opuestos: en el plano ético, la concepción “funcional” se contrapone a la concepción “no funcional”; en el plano filosófico, la justicia “correctiva” se contrapone a la justicia “distributiva”. Dentro de estos esquemas se pueden comprender los demás debates y dicotomías típicas de este sector como, por ejemplo, el debate entre los criterios de imputación (culpa y riesgo). De acuerdo con tal orientación, el volumen del autor citado se divide en tres partes: la primera se refiere a los fundamentos de la responsabilidad civil; la segunda, a los sistemas de resarcimiento; la tercera, a los desarrollos del régimen del tort law en Gran Bretaña y Estados Unidos, con una que otra referencia sobre las demás experiencias de lengua inglesa. Todos estos temas –hay que anotarlo– están bien presentes en nuestra bibliografía52.

Aunque sintético y simplificado, este cuadro referencial es agudo y resulta coherente con nuestra visión; y cada uno de los autores en materia podría hacer la prueba de combinar las calificaciones para diseñar el mapa de los ordenamientos de los juristas italianos del sector. Por lo que nos concierne, nos incribiríamos en la casilla de los funcionalistas, partidarios de la justicia distributiva.

Aquí Englard examina en primer lugar la relación entre la consideración ética y la consideración social de las reglas de responsabilidad; luego la relación entre culpa y responsabilidad objetiva. Y prosigue con consideraciones críticas e histórico-comparativas.

Es típica de las introducciones al estudio de la responsabilidad civil en Francia e Italia, ya desde fines del siglo XIX, la cuestión de los confines entre ética y derecho en materia de responsabilidad civil. En las páginas de Raymond Saleilles y, a medida que transcurre el nuevo siglo, en las de René Savatier y Paul Esmein, se advierten las huellas de la preocupación ética. La responsabilidad civil como sanción, como técnica para controlar el comportamiento individual, como punto cardinal de segregación del mal y de imputación de una culpa moral (antes que civil, inclusive) ha constituido el humus en el cual se han desarrollado las teorías de la responsabilidad civil en Italia, hasta hoy recogidas en las contribuciones de los estudiosos de la materia.

Englard prefiere partir, más que del imperativo kantiano, del contraste entre las tendencias (propias del análisis económico del derecho) de Richard Posner y Guido Calabresi53. Para él, Posner teoriza que el principio de maximización de la riqueza –versión actualizada del óptimo de Pareto– no puede ser sino conforme a postulados éticos. Por su parte, Calabresi tiende a considerar la urgencia moral como uno de los esquemas identificativos de los criterios de imputación de la

esta materia, que se mantiene viva bajo aquella túnica de Neso que son los dogmas más remotos.

52

Al respecto, véase: ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, cit.; ALPA,

Responsabilità civile e danno, cit.; PONZANELLI, La responsabilità civile, cit.

53

Tendencias de las que se rinde puntual cuenta, en sus pasajes más significativos, en el volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de Alpa, Pulitini, Rodotà y Romani, Milán, 1982 (hay reimpresión de 1990).

responsabilidad, junto con la eficiencia y la consideración de las circunstancias particulares y de los intereses colectivos. A su turno, Ernest Weinrib54 privilegia una óptica antifuncionalista, antipragmática, de filiación kantiana, y parte del presupuesto de que las reglas jurídicas –en sí “puras”– no pueden ser orientadas hacia la obtención de fines económicos o de fines sociales; asimila los fundamentos de la responsabilidad a la voluntad individual, y la sanción de la responsabilidad, por lo tanto, a un control del comportamiento individual que parece reprochable si no se elige el otro, como fin en sí mismo.

En este contexto, las reglas de justicia correctiva parecen ser coherentes con la concepción kantiana del derecho, y con sus efectos en la responsabilidad civil; la justicia correctiva es funcional para con la maximización de la riqueza, mientras que la justicia distributiva tiende a la fundación de un Estado justo. Según Weinrib, no es necesario recurrir a la responsabilidad civil para socorrer a las víctimas no resarcidas; este no es el método más correcto –en el sentido que Weinrib adopta de la justicia–, sino la institución de un fondo de garantía. Pero existen autores como George Fletcher, Richard Epstein o Jules Coleman, que tratan de combinar los dos aspectos de la cuestión. La conclusión de Englard es que sólo la justicia correctiva es conforme a una concepción ética de la responsabilidad.

En relación con dicha premisa no hay mucho que decir. No hay duda de que es concebible una dimensión ética de la responsabilidad civil. Sin embargo, se puede replicar a Englard, y sobre todo a los autores cuyo pensamiento él reproduce, que también las reglas de responsabilidad objetiva obedecen a una concepción ética, a saber: evitar que el damnificado quede insatisfecho. Además, y esto no es una cuestión nominalística, ¿de qué ética estamos hablando? ¿No es que de tal forma se exagera, en definitiva, el realce del contraste entre culpa y riesgo? En las contribuciones italianas en materia se pueden percibir los ecos de dicha diatriba.

Pero no es necesario seguir insistiendo en la controversia sobre los criterios de imputación: a partir del debate inaugurado con las tesis de Pietro Trimarchi y Stefano Rodotà, dicha cuestión se ha transformado en una de las bases de toda ilustración del sector, en toda obra italiana reciente.

En cuanto a la clasificación de las teorías de la responsabilidad civil sobre la base de los fines que estas reglas pueden realizar se distinguen: (i) las teorías monistas, de las que hemos tratado hasta ahora, a propósito de Posner, Calabresi y Weinrib; (ii) las teorías pluralistas, que son defendidas por aquellos que asocian el análisis económico o ético con objetivos de justicia distributiva, de responsabilidad moral y social, y que tratan de balancear la eficiencia con la libertad; (iii) las teorías escépticas, propias de aquellos que se oponen, desde todo punto de vista, a un sistema orientado según valores predeterminados.

Las teorías monistas de análisis económico del derecho se fundan en la convicción de que las reglas de responsabilidad pueden desincentivar la producción de daños (deterrence).

Las teorías escépticas son profesadas por autores como Richard Abel55, que consideran, con una aproximación radical, que las reglas de responsabilidad civil

54 _W

EINRIB, “Understanding Tort Law”, en Valparaiso Law Review, vol. 23, 1989, p. 485.

55 _A

BEL, “A Critique of Tort”, en UCLA Law Review, vol. 37, 1990, p. 785, ahora traducido al italiano por R. Delfino, en Economia e diritto del terziario, 1993, pp. 211 y ss.

terminan reproduciendo desigualdades sociales existentes en toda congregación, y que el damnificado mejor asistido desde el punto de vista profesional forense, médico legal, y de seguros, se encuentra en mejores posibilidades para obtener un resarcimiento satisfactorio, si se le compara con los de menos recursos. El mercado de las pericias, el mercado de las coberturas de seguros, el mercado forense no parecen coherentes –para Abel– ni con las valoraciones morales ni con la justicia distributiva ni con la seguridad.

Los orígenes filosóficos de las reglas de responsabilidad civil moderna se encuentran en los grandes teóricos del derecho natural: en Grocio, in primis, y sobre todo en Pufendorf. A este último autor se debe la definición de los puntos cardinales del sistema jurídico en la razón y en la voluntad.

De aquí la predominancia de la culpa, que no descarta, sin embargo, la posibilidad de introducir hipótesis de responsabilidad objetiva; la base para ello no es el derecho, sino la “equidad natural”.

La tesis de la responsabilidad objetiva es fuertemente defendida, en cambio, por Thomasius. Y se trata, es más, de una responsabilidad por pura causalidad (o absoluta) que es la única que garantiza la paz y la tranquilidad social. La aplicación de esta regla a los incapaces de entender y de querer no es considerada injusta por Thomasius, porque ella afectaría sólo al patrimonio, y no a la persona de éstos. Por otra parte, ni las reglas romanas sobre la iniuria, ni las reglas germanas de la Edad media tenían ninguna conexión con la reprobabilidad moral del ilícito civil.

La idea de Thomasius se mantiene aislada, de todos modos. Wolff, a su vez, prosigue por el camino de sus predecesores, y liga la imputabilidad con la libertad.

Llegado a este punto, Englard examina las ideas de las codificaciones, y presta atención, especialmente, a la doctrina alemana. Su punto de partida son las páginas de Savigny –influenciadas, sin duda, por la filosofía kantiana– y su idea de que el derecho debería reducirse a un conjunto de propuestas éticas de la naturaleza humana.

Englard subraya, desde luego, la preferencia por el criterio de la culpa. En esta línea de pensamiento, Jhering aclara las consideraciones críticas contra la responsabilidad objetiva, considerada como residuo de arcaísmos de la experiencia romana e indicador de la rudeza intelectual de la experiencia germana medieval.

La concepción ética de Savigny y el conceptualismo de los pandectistas imperan por largo tiempo en Alemania y en las culturas susceptibles frente a su influencia (como la italiana, bien lo sabemos). Pero ello no impide al legislador alemán de la mitad del siglo XIX introducir reglas de responsabilidad objetiva. Los teóricos se oponen a dichas reglas, porque no las consideran conformes a la libertad individual, sino auspiciadas por los economistas y por los industriales, en tanto y en cuanto conformes con la ideología liberal. En la vida práctica, las reglas de responsabilidad objetiva, tan descuidadas por los profesores, se presentan como sostén de la libre empresa.

Aquí se podría apreciar que las reglas son muchas veces el producto de ideologías, de fabulaciones y de técnicas elaboradas de los juristas. Con similares argumentos, la jurisprudencia estadounidense del siglo XIX expresó la opción de “dejar el daño donde recae” y, por lo tanto, la opción de insistir en la culpabilidad de las actividades nocivas. Así, los efectos no debían recaer en el empresario, que

invertía capital para promover, además de su beneficio, el bienestar de la colectividad.

La justicia social, vista como tarea del derecho privado, es el instrumento que Gierke utiliza para sostener las reglas de responsabilidad objetiva, y para criticar el sistema abstracto de Savigny y de sus seguidores. Pero los pandectistas son criticados también por Mataja, un estudioso austriaco que ya a fines del siglo XIX somete las reglas de responsabilidad al “análisis económico”. En su obra56, Mataja realiza consideraciones asombrosamente agudas y modernas, cuyo valor ha sido sacado a la luz, algunos años atrás, por el propio Englard57.

Mataja observa que en materia de daños ningún legislador está en condición reaccionar frente al fait accompli ni de remediar, por lo tanto, una pérdida que es irrecuperable. Lo que el legislador sí puede hacer se reduce a dos operaciones: (i) introducir mecanismos de prevención; (ii) distribuir el daño entre aquellos que, según las exigencias de la justicia o de la economía pueden asumirlo mejor. Desde este punto de vista, es obvio que el criterio de culpa no parece ser satisfactorio,