La historia interna Ilícito, responsabilidad, daño

El campo de la responsabilidad civil presenta algunas peculiaridades que lo diferencian de otros sectores del ordenamiento.

(i) El uso metafórico de los términos.

A diferencia de otros sectores en los cuales una institución se expresa de forma convencional y sintética con un término omnímodo (contrato, propiedad, sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se caracteriza por algunas palabras- clave como, por ejemplo, “responsabilidad”, “ilícito”, “daño”.

En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafórico, dirigido a comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar uno de sus segmentos o

NT _{Léase: “lengua común”.} 20 _G

ORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milán, 1981, passim.

21 _{Una análisis simplificado de ello se brinda en A}

LPA y BESSONE, La responsabilità civile, I, 2ª. ed., Milán, 1980, pp. 43 y ss., con referencias a las fuentes.

una perspectiva de éste. Se trata de un fenómeno común a otros ordenamientos como el español y el alemán. Lo mismo ocurre con el ordenamiento francés, donde el sector es unívocamente señalado como “responsabilité civile” (o délictuelle), y con el inglés, donde es connotado con la expresión “tort law”, “law of torts”, raras veces con la locución “civil liability”, y casi nunca con los términos “damages” o “injuries”. En la experiencia alemana se habla, indistintamente, de Deliktsrecht, Schuldrecht, Haftungsrecht, Rechtswidrigkeit.

(ii) La trilogía.

En el medio italiano, dicha pluralidad de terminologías tiene –además del significado metafórico– una razón de ser propia. Ello es tan cierto que en las obras enciclopédicas se detectan, sistemáticamente, todas estas voces.

¿Se trata, acaso, de ópticas, de puntos de observación o de conceptos-base (los llamados “conceptos jurídicos fundamentales” de Wesley Newcomb Hohfeld) de los cuales no podemos apartarnos? ¿Es que no se les puede unificar? No se puede dar una respuesta unívoca a estas preguntas, pues cada respuesta presupone una concepción de “ilícito”, de “responsabilidad” y de “daño”, de las cuales se desprenden el orden y la coordinación de las tres nociones. Cada una de ellas puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual giran, o a partir del cual derivan, los demás. Si se parte del hecho ilícito o del comportamiento ilícito se tiene una responsabilidad que conduce al resarcimiento del daño; si se parte del daño, como menoscabo generado por un comportamiento, éste es jurídicamente relevante si es susceptible de ser calificado como ilícito y, por lo tanto, como fuente de responsabilidad; y si el discurso, en fin, comienza con la responsabilidad, es decir, con el deber resarcitorio, se desciende a la calificación del comportamiento o de la lesión del interés, y luego se pasa a la cuantificación de los efectos que deben ser remediados.

(iii) La permanente relectura de las fuentes.

En todas las épocas, los juristas releen las fuentes de su propio derecho. De forma tal se sedimentan interpretaciones, creencias, equívocos, tergiversaciones, ornamentos. La historia interna de las instituciones es también la historia de tales operaciones. Por lo tanto, en la indicación de las fuentes y de los intérpretes de éstas es necesario tener en cuenta el ambiente y la época en la cual se presentaron.

(iv) La creación de las nociones.

También las nociones –como se sabe– son fruto de la cultura del intérprete, que las copia, transmite y manipula de acuerdo con sus necesidades. Por tal razón, hay términos similares que no se corresponden con nociones similares, términos asonantes que no corresponden a significados idénticos, etc. Y ello es lo que ocurre con el ilícito, la responsabilidad y el daño.

¿Acaso las nociones “unitarias” reflejan, por otro lado, la realidad de las cosas, entendidas como el registro de lo que sucede? ¿Es correcto, por ejemplo, referirse a “la” responsabilidad civil, en singular? ¿No será más apropiado hablar en plural, de “las” responsabilidades, atendiendo a la pluralidad de los regímenes de responsabilidad?22. La respuesta a esta pregunta debe, cómo no, ser afirmativa. Sin embargo, hay que tener presentes dos consideraciones que salvan el empleo ordinario, en singular. Por un lado, con la expresión “responsabilidad” se indica también al sector en su totalidad; por lo tanto, en la mera denominación no es necesario especificar mejor los confines del mismo, ni su calificación, ni mucho menos la pluralidad de los regímenes. Por otro lado, los sectores especiales tienen también un núcleo común en su base, constituido por la terminología, la estructura del hecho ilícito, la dicotomía respecto de las reglas generales, etc.

5. ¿Un núcleo común?

Existe, empero, un punto de partida unitario o unívoco, suministrado por la lex Aquilia, cuyo estudio ha sido objeto de una infinidad de análisis en el transcurso de más de dos mil años. Su trascendencia es de tal medida para nuestro campo que lo connota desde el punto de vista terminológico: hasta hoy, en efecto, la responsabilidad por hecho ilícito, o “extracontractual”, recibe la denominación de “responsabilidad aquiliana” en Italia, Francia, España y América Latina.

Algo que es común a los problemas de responsabilidad civil en todos los ordenamientos y en todas las épocas históricas es la estructura conceptual, que se despliega en ciertas secuencias: a) calificación del acto (o de la omisión) que genera la responsabilidad (civil, penal, administrativa, contable, disciplinaria); b) producción del daño; c) correlación entre comportamiento y daño (nexo de causalidad); d) sanción (punitiva, restitutoria, resarcitoria).

Sin embargo, dicha estructura está destinada a cambiar con el tiempo, dado que, como se verá más adelante, cada uno de los cuatro presupuestos o elementos de la hipótesis de responsabilidad ha sido sometido a discusión, con lo cual ha devenido innecesaria la presencia simultánea de los mismos para la afirmación del deber resarcitorio. Puede haber, en efecto, una responsabilidad que no derive de comportamientos (por ejemplo, la responsabilidad objetiva del fabricante); puede faltar la correlación estricta o causal (como en el caso de la responsabilidad causal o estocástica); el daño puede ser hipotético, futuro, condicional; la responsabilidad puede existir sin un daño (cuando su naturaleza es puramente sancionatoria).

Existe, por lo tanto, una unidad conceptual de la responsabilidad (sea contractual, extracontractual, civil o penal, subjetiva u objetiva), así como una interdependencia entre responsabilidad, ilícito y daño. Una unidad que refleja aquella “estructura constante” de la responsabilidad extracontractual que, más allá

22 _B

IGLIAZZI-GERI, “La responsabilità o le responsabilità?”, en La responsabilità civile da

de las precisiones, variaciones, evoluciones y reculs, se transmite a través de los siglos23.

Y es necesario tener siempre en mente una preciosa enseñanza: “nuestros conceptos son instrumentos fabricados en las formas requeridas por los propósitos para los cuales los usamos”24.

6. ¿Tres recorridos paralelos?

La señalada tricotomía del sector de la responsabilidad se ha venido delineando recientemente. Así nos lo enseñan la historia del hecho ilícito, la historia de la responsabilidad civil y la historia del daño. Acerca del ilícito y de su reducción a fórmula alternativa a la responsabilidad se han planteado argumentos convincentes25, en el sentido de la distinción de las esferas de operatividad de los dos conceptos. En la práctica, sin embargo, ambos conceptos han terminado identificándose o convirtiéndose en sinónimos.

En cuanto al hecho ilícito, es sabido que él no existía como categoría general en el derecho romano antiguo y clásico. Los actos ilícitos, sin importar su naturaleza privada, tenían una calificación penal, y el responsable sufría una pena equiparable a la lesión patrimonial causada o a un múltiplo de ésta. El punto de partida para una expansión de la categoría, como forma capaz de comprender también supuestos “civiles”, se presenta con la aplicación extensiva de la lex Aquilia, del siglo III a.C. (se discute sobre su datación precisa, que muchos establecen en el 286 a.C.). Ya en aquel entonces, la distinción podía considerarse actual: se distinguía el licere del non licere, es decir, el acto de comportamiento aprobado del no aprobado por el ordenamiento. Sobre este punto, también se pretende distinguir entre ilicitud y antijuridicidad, las cuales corresponderían a las fórmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que esta segunda distinción pueda parecer correcta filológicamente y conceptualmente26, se debe tener en cuenta que ella ha sido superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros días.

La cercanía entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad contractual, y, por lo tanto, la comprensión en el ilícito aquiliano de la violación de la obligación frente al acreedor, tuvo lugar en el período romano clásico, durante el cual se concedía al acreedor una actio rei persecutoria, para que pudiera

23 _B

RANCA, “Struttura costante della responsabilità extracontrattuale attraverso i secoli”, en

Studi in onore di Edoardo Volterra, Milán, 1971, pp. 99 y ss. 24 _H

ONORÉ, “Necessary and Sufficient Conditions in Tort Law”, en Philosophic Foundations

of Tort Law, al cuidado de D. Owen, Oxford, 1995, p. 375. 25 _{Véase: R. S}

COGNAMIGLIO, voz “Illecito (diritto vigente)”, en Nss. Dig. it., vol. VIII, Turín, 1962, pp. 164 y ss.

26 _{Véase: A}

dirigirse contra el deudor hasta que la obligación quedase extinguida con el cumplimiento27.