B. Límites del intervalo de existencia jurídica de la norma
1. Inicio del intervalo de existencia jurídica: la fecha de publicación
La adquisición de existencia jurídica de una disposición se produce, en la concepción que aquí mantenemos, cuando ésta es incorporada a un determinado ordenamiento jurídico, mediante el correspondiente acto de producción normativa45. Para ello, han de cumplirse una serie de requisitos formales, que varían en función del ordenamiento y del tipo de acto normativo. En el caso de las leyes, estos requisitos formales mínimos están previstos en el artículo 91 de nuestra Constitución, y son los de aprobación parlamentaria, sanción, promulgación y publicación46.
¿Cuándo puede considerarse que una Ley ha sido incorporada de forma definitiva al ordenamiento? En este punto, las opiniones divergen. Algunos autores sitúan este momento en la aprobación y otros en la promulgación regia, pero la gran mayoría, tanto entre los constitucionalistas como entre los teóricos del Derecho que mayor atención han dedicado al tiempo de existencia jurídica de la norma, coinciden en situar el momento exacto de su incorporación definitiva al ordenamiento en la fecha de la publicación47.
Ciertamente, en nuestra doctrina constituye una vexata quaestio la discusión sobre el carácter constitutivo –determinante de la adquisición de existencia jurídica – o bien de mera eficacia de la publicación48. Nuestro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado expresamente
45 Para ello, no es preciso que la norma sea conforme con todas y cada una de las disposiciones de rango superior que regulan su producción; la “validez” o invalidez de una norma –en el sentido que aquí damos al término (validez como legalidad) – podrá ser declarada en un momento posterior, pero, hasta entonces, dicha norma existirá y producirá efectos. Por eso, hemos considerado autónomamente los conceptos de “validez” y de “existencia jurídica”.
46 Artículo 91 CE: “El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales,
y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”. Este artículo se encuentra ubicado en el Capítulo II del Título III de la CE, titulado “De la elaboración de las leyes”.
47 Entre los teóricos del Derecho, puede verse claramente en este sentido, WINKLER, G., Zeit und Recht…, op.
cit., 1995, págs. 192 y 193; y HERNÁNDEZ MARÍN, R., Introducción…, op. cit., 1ª ed., 1998, en particular págs. 394 a 397; 2ª ed., 2002, págs. 443 a 447. También el Prof. Ignacio de OTTO mantiene que la publicación de la norma es un
requisito esencial para su existencia y un elemento constitutivo de su incorporación al ordenamiento jurídico (vid.
OTTO, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ed. Ariel, 2ª ed. 1988, 3ª reimp., 1993,
págs. 100 y 111).
48Vid. la referencia a estas dos doctrinas enfrentadas en SALVADOR CODERCH, Pablo, “La publicación de las leyes”, en GRETEL (GRUPO DE ESTUDIOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA), La forma de las leyes (10 estudios de técnica
legislativa), Barcelona, Bosch, 1986, págs. 259 a 290, en particular págs. 263 a 265. La tesis que sostiene el carácter
constitutivo de la publicación es, en cualquier caso, la clásica en la doctrina española. Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Civitas, 4ª ed., 1983, págs. 141
a 143; y CASTRO Y BRAVO, Federico de, Derecho civil de España, I, vol. 1, Madrid, 1955, págs. 392 y 393, cit. por
SALVADOR CODERCH, P., “La publicación…”, op. cit., 1986, pág. 263. Véanse también las referencias citadas en la
nota anterior. En cambio, mantiene el carácter de la publicación como mero requisito de eficacia SANTAOLALLA
sobre la cuestión49, pero sí lo ha hecho su homólogo alemán. El Tribunal Constitucional Federal alemán (“Bundesverfassungsgericht”) ha señalado que, con la publicación (“Verkündung”), la norma deviene jurídicamente existente (“rechtlich existent”), siendo éste el momento determinante para distinguir entre su pasado y futuro a efectos de retroactividad50.
Para tomar postura sobre esta cuestión51, debemos considerar el papel que la aprobación
parlamentaria, la sanción y promulgación regias, así como la publicación de la Ley, juegan en nuestro ordenamiento jurídico, a los efectos que aquí interesan. En primer lugar, podría pensarse que es más acorde con el principio democrático dejar en manos del poder legislativo la determinación del momento exacto de incorporación de la ley al ordenamiento, y que ese momento debería situarse en la fecha de su aprobación definitiva, a partir de la cual el contenido de la ley deviene invariable52.
No obstante, la concreción del inicio de juridicidad de las normas en la fecha de su publicación parece más acorde con las exigencias de seguridad jurídica en un Estado de
Derecho53. Además, las normas sólo pueden ser derogadas tras su publicación –
Comentarios a las leyes políticas. Constitución de 1978, t. VII, Madrid, EDERSA, 1985, págs. 355 a 358, con más referencias bibliográficas (cit. por SALVADOR CODERCH, P., “La publicación…”, op. cit., 1986, pág. 264, nota 6).
49 En la STC 179/1989, de 2 de noviembre, al referirse al principio de publicidad de las normas (art. 9.3 CE) como garantía ineluctable del Estado de Derecho, el Tribunal Constitucional deja al margen “la vexata quaestio de si la publicación es un requisito esencial de la existencia de la norma o una condición para su eficacia”.
No obstante, encontramos referencias al carácter constitutivo de la publicación en algunos votos particulares, como el formulado por el Magistrado D. Francisco Rubio Llorente a la STC 150/1990, donde se señala que la
publicación determina “la incorporación de la Ley al ordenamiento, con independencia del período de vacatio, más o menos largo, pero en todo caso cierto, establecido para que den comienzo sus efectos”.
50Vid.BVerfGE 7, 330, 337 (19-3-1958); BVerfGE 42, 263, 282 y sigs. (8-7-1976); BVerfGE 63, 343, 353 (22-3- 1983) y BVerfGE 72, 200, 241 (14-5-1986). En la doctrina alemana, véase SCHNEIDER, Hans, Gesetzgebung, 2ª ed.,
Heidelberg, Ed. C. F. Müller, 1991, Rz. 482; y BIRK, Dieter, Kommentar §4 AO, en HÜBSCHMANN; HEPP; SPITALER,
Kommentar zur AO und FGO, Köln, Ed. Otto Schmidt, 1997, págs. 100 y 101, Rz. 213.
51 El Prof. SALVADOR CODERCH, quien parece inclinarse levemente hacia la tesis constitutiva de la publicación, observa sin embargo que “la polémica tiene mucho de disputa verbal o terminológica, de quaestio nominis pues no están claras las diferencias de efectos jurídicos que se seguirían de profesar una u otra doctrina” (“La publicación…”, op. cit., 1986, págs. 264 y 265). En mi opinión, la importancia del intervalo de juridicidad de la norma – intervalo de pertenencia al ordenamiento jurídico -, como uno de los ejes esenciales para el análisis de Derecho intertemporal, exige determinar claramente el momento de su inicio.
52Vid. SANTAOLALLA LÓPEZ, F., “Comentario al artículo 91…”, op. cit., 1985, págs. 355 a 358 y SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J. J., La sanción y promulgación de la ley en la monarquía parlamentaria, Madrid, 1987, págs. 159 y sigs. Abogando por este criterio, si bien de lege ferenda, vid. VIVER I PI-SUNYER, Carles, “La promulgación y la
fecha de las leyes”, en GRETEL, La forma de las leyes…, op. cit., 1986, págs. 102 y 103.
53 Los ciudadanos deben poder conocer y reconocer las disposiciones que forman parte del ordenamiento jurídico en un momento dado. En nuestro Estado de Derecho, esa posibilidad de identificación de las normas jurídicamente existentes es una exigencia de seguridad jurídica. Y la forma de dejar constancia fehaciente del cumplimiento de todos los requisitos formales para que una disposición alcance su carácter definitivo – no sólo por lo que respecta a
independientemente de su fecha de entrada en vigor -; antes de la publicación, incluso si han sido ya aprobadas y promulgadas, no se consideran definitivamente incorporadas al ordenamiento y, por tanto, no se requiere un acto de signo contrario que las elimine del mismo.
Por otra parte, en cuanto a la objeción de que la fecha de incorporación de la ley al ordenamiento no debe dejarse a la libre voluntad de órganos no titulares del poder legislativo, hay que tener en cuenta, como señala el Prof. L. Mª DÍEZ-PICAZO, que la actuación de los
órganos del poder ejecutivo que tienen encomendada la publicación de la ley carece de margen alguno de discrecionalidad. Por el contrario, se trata de una actuación de carácter reglado, que debe llevarse a cabo sin dilaciones indebidas – aunque no suelen establecerse plazos concretos para proceder a la publicación54 -, y cuyo incumplimiento puede dar lugar a las oportunas responsabilidades, de carácter disciplinario o político y, en su caso, penal55.
En cuanto a la sanción y promulgación regias56, también existen autores que sitúan en el momento de su realización –en particular, en la fecha de la promulgación – el inicio de
su contenido, sino al propio carácter de disposición jurídica “puesta” en el ordenamiento – es el de su publicación oficial. Considerar la publicación como requisito constitutivo de toda disposición jurídica es, por consiguiente, una garantía para el ciudadano.
54 Sin embargo, lo cierto es que en la práctica se producen retrasos en la publicación oficial de la norma, que pueden alterar la voluntad del titular de la potestad normativa respecto al inicio de la aplicabilidad. Así sucede cuando la entrada en vigor se establece por referencia a la fecha de la publicación – por ejemplo, el día siguiente a la publicación -. Para evitar un retraso del inicio de la aplicabilidad, que altere la voluntad del titular de la potestad normativa, debe fijarse una fecha concreta para dicho inicio – p. ej., el día 1 de enero -. En ese caso, si bien no se alterará el inicio de la aplicabilidad de la norma, el retraso en la publicación sí puede determinar su carácter retroactivo (pensemos p. ej. en una norma aprobada el 30 de diciembre que deba entrar en vigor, por disposición expresa, el día 1 de enero del año siguiente, y se publique con posterioridad). En estos casos, concurre una especial circunstancia – el retraso en la publicación – que deberá ser tenida muy en cuenta a la hora de enjuiciar la legalidad de la disposición retroactiva (véase esta cuestión infra, págs. 666 y sigs., en sede de Ordenanzas tributarias locales).
55Vid. DÍEZ-PICAZO, L. Mª, La derogación…, op. cit., 1990, págs. 179 y 180. El Profesor SALVADOR CODERCH observa también, respecto al ordenamiento catalán, que tanto el plazo para dar la orden de publicación (quince días a partir de la aprobación, conforme al art. 33.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña), como el plazo para
cumplimentar la orden de publicación (que debe tener lugar de inmediato, por aplicación de los artículos 91 CE y 33.2 EAC), revelan la exigibilidad inmediata de estos deberes, su carácter debido y la responsabilidad del Ejecutivo en caso de incumplimiento (vid. SALVADOR CODERCH, P., “La publicación…”, op. cit., 1986, págs. 271 y 272).
56 En nuestro ordenamiento estatal, la sanción y promulgación de las leyes se llevan a cabo por el Rey (artículo 91 CE), en unidad de acto, bajo la fórmula: “Don Juan Carlos I, Rey de España. A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley”. Sobre el significado de la promulgación y sanción regias, desde las perspectivas histórica y dogmática, puede consultarse VIVER I PI-SUNYER, C., “La promulgación…”, op. cit., 1986, págs. 96 a 98; y LACRUZ BERDEJO, J. L.; SANCHO
REBULLIDA, F. A.; LUNA SERRANO, A.; DELGADO ECHEVERRÍA, J., Elementos de Derecho Civil I. Parte General del
Derecho Civil, vol. I, Barcelona, Bosch, 1988, págs. 176 y 177. El Prof. Ignacio de OTTO apunta el escaso sentido
que tienen hoy la sanción y promulgación regias; esta última ni siquiera cumple su función primaria de dar fe de que se ha producido la aprobación y de que ha recaído sobre el texto que se publica, puesto que esta comprobación
existencia jurídica de la ley y de su incorporación al ordenamiento57. Frente a esta postura, deben traerse a colación los mismos argumentos que, con fundamento en las exigencias de seguridad jurídica y en el propio funcionamiento del ordenamiento positivo –adición y eliminación de disposiciones -, objetamos en relación con la fecha de aprobación parlamentaria. No obstante, hay que tener en cuenta que, debido a la proximidad etimológica entre los términos de promulgación y publicación58, con frecuencia éstos se utilizan como sinónimos. El propio art. 1
CC, en su anterior redacción, empleaba el término “promulgación” con el significado de publicación59. De ahí que todavía hoy se usen en algún caso ambos términos indistintamente60, aunque nuestro ordenamiento constitucional contempla actualmente la promulgación de las leyes con un significado diverso61.
La relevancia práctica de la fecha de promulgación de las leyes en nuestro ordenamiento se limita a su adopción en el título de la ley –es la fecha utilizada para citar y numerar correlativamente las leyes de cada año -, aunque ni siquiera es un criterio que se adopte en todas
correspondería actualmente al Presidente del Gobierno (art. 64 CE), que es quien presenta las leyes al Rey, debiendo
éste promulgarlas. Vid. OTTO, I. de, Derecho constitucional…, op. cit., 1988, págs. 109 a 111.
57 En este sentido, el Prof. Javier PÉREZ ROYO señala que “la promulgación consiste en una declaración solemne de acuerdo con una fórmula ritual mediante la cual se formaliza la incorporación de la ley de manera definitiva al ordenamiento jurídico” (PÉREZ ROYO, Javier, Las fuentes del Derecho, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 3ª reimp., 1993, pág.
98; la cursiva es nuestra). También el Prof. Carles VIVER I PI-SUNYER atribuye a la fecha de promulgación –que es
la fecha del título de las leyes – la función de fijar el momento de incorporación de la ley al ordenamiento, aunque aboga de lege ferenda por situarla en el momento de su aprobación (vid. VIVER, C., “La promulgación…”, op. cit., 1986, págs. 98 y 102).
58 Como señala el Prof. CASTÁN TOBEÑAS, “ni gramatical ni históricamente hay diferencia clara entre la promulgación y la publicación de la ley. (…) La palabra promulgar viene del latín promulgare, que significa publicar, hacer público. Ni en el Derecho Romano ni en el canónico existió diferencia entre la promulgación y la publicación. La distinción data, al parecer, de la época de la Revolución francesa (véase Mucius Scaevola, Código civil, t. I, 3ª ed., pág. 102)” (vid. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil..., op. cit., 12ª ed., 1982, págs. 441 y 442).
Señalan también esta proximidad etimológica entre promulgación y publicación los Prof. LACRUZ et. al.,
Elementos…, op. cit., 1988, pág. 177. Puede verse también MOLINER, María, Diccionario de uso del español, 2ª ed.,
Madrid, Ed. Gredos, 1998, donde se define el término “promulgar”, en el ámbito jurídico, como “publicar una ley para que empiece a regir”.
59 El antiguo artículo 1 CC (en la redacción anterior a la modificación del Título Preliminar del CC, operada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo) disponía: “Las leyes obligarán en la Península, islas adyacentes, Canarias y territorios de África sujetos a la legislación peninsular, a los veinte días de su promulgación, si en ellas no se dispusiese otra cosa. Se entiende hecha la promulgación el día en que termine la inserción de la ley en la Gaceta” (la cursiva es nuestra). La Gaceta es hoy sustituida por el Boletín Oficial del Estado.
60 Así sucede en la doctrina coetánea al antiguo art. 1 CC –esto es, anterior a 1974 -, que suele emplear de forma indistinta los términos de promulgación y publicación de la ley, identificando por consiguiente sus fechas. Vid., entre otros, CASTRO Y BRAVO, Federico de, Derecho Civil de España, Madrid, Civitas, 1984 (reedición volúmenes
de 1949 y 1952), pág. 628, nota 3. 61 Véase supra, pág. 48, nota 56.
las Comunidades Autónomas62. Más allá de esta función, ni determina la incorporación de la norma al ordenamiento; ni el orden cronológico de prelación – aunque generalmente la publicación, que es la relevante a estos efectos, es correlativa a la promulgación, y ésta a la aprobación63 -; ni sirve para determinar el efecto derogatorio – que suele producirse con la entrada en vigor -. Incluso algún autor aboga porque la fecha de promulgación deje de cumplir la función de citar las leyes, pues, como se señala, resulta más adecuada a estos efectos la fecha de publicación, o bien la fecha de la aprobación parlamentaria64.
En definitiva, podemos concluir que el inicio de existencia jurídica de la norma, de su incorporación al ordenamiento jurídico, debe situarse en el momento de la publicación oficial. Y ello no sólo en el caso de las leyes, sino, en general, respecto de toda disposición jurídica. Conviene por tanto dedicar algunas reflexiones finales a la publicación de las normas en nuestro ordenamiento jurídico.
La publicación es una exigencia de la seguridad jurídica en el Estado de Derecho. El art. 9.3 CE consagra el principio de publicidad de las normas, que ha sido entendido como exigencia de publicación formal en un Diario o periódico oficial, pues es ésta la única forma de dejar constancia fehaciente de la existencia y contenido de las disposiciones jurídicas. El principio de publicación formal es una exigencia común en los ordenamientos europeos continentales65 y en el Derecho comunitario66; tiene su origen en la Revolución francesa y, aunque con algunas quiebras y retrocesos históricos, ha acabado por imponerse. La publicación en un Diario oficial constituye actualmente un punto de no retorno en las exigencias de seguridad jurídica, en relación al cual no cabe retroceder67. Con la publicación oficial se garantiza la posibilidad de
conocimiento de las normas, tanto por los ciudadanos como por los órganos encargados de
62 En varias Comunidades Autónomas (Andalucía, Aragón, País Vasco…), la fecha de las leyes es la de su aprobación definitiva por el Parlamento. También es éste el criterio empleado en algunos países, como Austria o Portugal. Vid. al respecto VIVER I PI-SUNYER, C., “La promulgación…”, op. cit., 1986, pág. 101.
63Vid. GRETEL,La forma de las leyes…, op. cit., 1986, pág. 300.
64 Los Profesores J. L. LACRUZ et. al. apuntan que sería más coherente con el sistema parlamentario señalar como fecha de las leyes la de su aprobación definitiva por las Cámaras, y más práctico para el ciudadano, la de su publicación (LACRUZ BERDEJO et. al., Elementos…, op. cit., 1988, pág. 177). A favor de adoptar como fecha de la
ley la de su aprobación parlamentaria, vid. VIVER I PI-SUNYER, C., “La promulgación…”, op. cit., 1986, pág. 102.
65 En cambio, en los sistemas anglosajones no se exige la publicación oficial de las normas por la autoridad competente, sino que, una vez aprobadas formalmente, su publicidad se deja en manos de la actividad privada. Vid.
CAPELLA, J. R., Elementos…, op. cit., 1999, pág. 95.
66 El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 (DOUE C-310, de 16 de diciembre de 2004), recoge esta exigencia de publicación formal: “Artículo I-39. Publicación y entrada en vigor.- (…) Las leyes y las leyes marco europeas se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea y entrarán en vigor en la fecha que ellas mismas fijen o, en su defecto, a los veinte días de su publicación”.
aplicarlas68; aunque ello no excluye la posibilidad de publicidad material, esto es, de difusión del contenido de la disposición a través de los medios de comunicación o de otras publicaciones –no oficiales o bien no definitivas -.
La distribución territorial del poder prevista en la Constitución, así como la pertenencia a la Unión Europea, han diversificado los instrumentos oficiales de publicación69: junto al Boletín
Oficial del Estado70, las normas que integran nuestro ordenamiento se publican también en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE – antes DOCE -)71, en los boletines oficiales autonómicos72 y en los boletines oficiales provinciales73. En la actualidad, la mayoría de estos boletines oficiales pueden consultarse gratuitamente a través de Internet74.
La fecha de publicación formal cumple la importante función de determinar el inicio de existencia jurídica de una norma –separando su pasado y futuro; determinando la prelación
68 Ello es independiente de su conocimiento real y efectivo. Esta idea, reflejada con el aforismo ignorantia legis
non nocet, es adoptada en el actual art. 6.1.1º CC (“La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”). Con esta previsión no se establece una presunción iuris et de iure de conocimiento efectivo de las normas, sino un deber general de su cumplimiento, con independencia de que se conozcan o no. Sobre el origen y significado de esta regla, puede verse COSTA, Joaquín, La problemática de la ignorancia del Derecho, 1901. Incluso la obligación de los
órganos de aplicación jurídica de conocer la norma (escrita) que van a aplicar, expresada con el aforismo iura novit