C. El principio de irretroactividad: antecedentes históricos, formulación y fundamento
1. De los orígenes en el Derecho antiguo a su adopción constitucional
instrumento para acceder a su significado y alcance actuales. En los ordenamientos jurídicos de carácter dinámico y reformable, en los que – por oposición a los sistemas consuetudinarios – existe una idea de prevalencia de la voluntad normativa más reciente, el criterio de la irretroactividad de la nueva norma ha estado siempre presente con mayor o menor fuerza. El origen de este espíritu de la no-retroactividad hay que situarlo en el Derecho antiguo griego, en el que se produce el tránsito de un Derecho estático a un Derecho reformable. La idea de que la nueva ley se dirige al tiempo futuro, posterior a su promulgación – a diferencia de la actividad judicial, que tiene lugar en el presente respecto de casos ya producidos – latía ya en aquella época histórica, como reflejan algunos pasajes de PLATÓN, DEMOSTHENES y ARISTÓTELES327.
Este espíritu de la no-retroactividad de las nuevas leyes – la idea de que la regulación de hechos pasados resulta por lo general problemática – se justificaba en el Derecho antiguo por exigencias de “justicia”, “igualdad” y una elemental división de funciones estatales. Resulta muy ilustrativo a este respecto un discurso de DEMOSTHENES contra TIMOKRATES (años 353-352 a.
C.): ante una ley que introducía penas más leves para deudores del Estado y pretendía ser aplicada a los ya condenados, DEMOSTHENES afirmaba su carácter contrario a Derecho,
aduciendo, entre otros argumentos, su pretensión de dejar sin efecto para casos concretos la fuerza ejecutiva de decisiones judiciales legalmente adoptadas328.
No obstante, consideramos que debe evitarse el equívoco de considerar estas fuentes como una prueba o justificación de que la noción de ley implica en sí misma una proyección exclusivamente hacia el tiempo futuro, o bien de que la retroactividad de las leyes resulta en todo
327 PLATÓN (Theaetetus, 177-178) señalaba que las leyes se aprueban con la finalidad de resultar útiles para el tiempo venidero, para el futuro. Y el momento relevante para definir la retroactividad de la ley no es el de la aplicación judicial, indicaba DEMOSTHENES (Against Eubulides, 30), sino el momento de su aprobación y promulgación. También ARISTÓTELES, en su Retórica (The “Art” of Rhetorik, 1334 b, 7), distinguiendo el objeto de
la legislación y el de la jurisprudencia, observaba que la decisión del legislador no se dirige al caso particular, sino a lo general y futuro, mientras que los jueces deben decidir sobre lo concreto y presente. Véanse todas estas citas, con más referencias, en ILIOPOULOS-STRANGAS, Julia, Rückwirkung und Sofortwirkung…, op. cit., 1986, págs. 27 a 30.
Sobre la eficacia temporal de las sentencias judiciales, véanse, en el Capítulo Quinto, págs. 817 y sigs. 328Cit. en ILIOPOULOS-STRANGAS, Julia, Rückwirkung und Sofortwirkung…, op. cit., 1986, págs. 29 y 30.
caso inadmisible, contraria a Derecho329. La historia muestra cómo el espíritu de la no- retroactividad ha coexistido siempre con la aprobación de leyes retroactivas, cuya retroactividad se ha considerado admisible o, en ocasiones, incluso “necesaria”.
En el Derecho romano, la ciencia jurídica desarrolló y consagró las principales reglas relativas a la retroactividad de las leyes. El espíritu de rechazo generalizado a la retroactividad, que había surgido ya en el Derecho griego, se mantiene y refuerza entonces, con ulteriores argumentos. Una de las fuentes más significativas al respecto se sitúa en la República romana, concretamente en un célebre discurso de CICERÓN contra VERRES (año 74 a. C.)330, en el que se
condena enérgicamente la retroactividad de las leyes. Sorprende comprobar la actualidad de los argumentos aducidos ya entonces para fundamentar la irretroactividad, como las exigencias de seguridad jurídica y de previsibilidad de la nueva regulación331.
Sin embargo, hay que insistir en la coexistencia entre esta “regla general de irretroactividad” y la aprobación de leyes retroactivas en determinados supuestos. Por ejemplo, el propio CICERÓN señalaba que la retroactividad debía admitirse, como excepción, para aquellas
leyes destinadas a tipificar y sancionar crímenes cometidos en el pasado332.
En cualquier caso, durante la época de la República romana, la irretroactividad constituyó
una regla general no escrita. Quizás por este motivo, los jurisconsultos clásicos apenas
dedicaron atención a las cuestiones de Derecho transitorio y al concepto de retroactividad;
329 Como entendía LASSALLE, para quien la retroactividad de las leyes supone en todo caso la destrucción de la idea de Derecho (LASSALLE, F., Das System der erworbenen Rechte, I, pág. 137; cit. por ILIOPOULOS-STRANGAS,
Julia, Rückwirkung und Sofortwirkung…, op. cit., 1986, pág. 28, nota 11).
330Cicero in Verrem II, Libro 1, Cap. 1 a 43. Véase al respecto AFFOLTER, F., Geschichte…, op. cit., 1902, págs. 21 y 22; y ROUBIER, P., Le Droit transitoire…, op. cit., 1960, págs. 30 y 31.
331 Se trataba de un Edicto de VERRES, por el que se pretendía aplicar la lex Voconia – sobre incapacidad para heredar – a testamentos realizados con anterioridad, dejándolos sin efecto. CICERÓN muestra su indignación al respecto, señalando que el testador no ha podido prever la nueva regulación, y que debe considerarse un principio general de Derecho romano el respeto de los hechos realizados en el pasado por la nueva regulación (“de iure vero civili, si quis novi quid instituit, non omnia quae ante acta sunt, rata esse patietur?”). Al respecto, CICERÓN se
refiere a la típica cláusula de estilo empleada en las leyes civiles (“post hanc legem rogatam”), con la que se indicaba su aplicación para el futuro (Cicero in Verrem II, 1, Cap. 41 a 43; vid. AFFOLTER, F., Geschichte…, op. cit., 1902, pág. 21; y ROUBIER, P., Le Droit transitoire…, op. cit., 1960, págs. 30 y 31).
332 Con estas leyes, según CICERÓN, no se introducía un nuevo Derecho, sino que se venía a sancionar lo que siempre había sido ilícito (“non ius aliquod novum populo constituitur, sed sancitur, ut quod semper malum facinus fuerit, eius quaestio ad populum pertineat ex certo tempore”). Esta idea se mantuvo como criterio de Derecho intertemporal penal durante siglos, hasta que el movimiento ilustrado afirmó la exigencia de ley penal previa como garantía fundamental para el ciudadano y límite frente al poder, consagrándola como principio constitucional de irretroactividad (en lo desfavorable) a partir de la Revolución Francesa. Sobre la evolución histórica, fundamento y formulación del principio de irretroactividad penal, véase infra Capítulo Tercero.
aunque puede destacarse la aparición en esa época de la importante noción de “causae finitae”
(asuntos terminados por sentencia, transacción o prescripción), desarrollada por los juristas PAULO y ULPIANO, como límite a la acción de las nuevas leyes333.
Hay que esperar, no obstante, al período de las Constituciones imperiales, para que este sentir jurídico de la no-retroactividad, que hasta el momento podía considerarse una regla general del Derecho no escrita, fuese consagrada en el Derecho positivo. La primera formulación expresa del principio general de irretroactividad aparece en la Constitución de Teodosio II y Valentiniano III del año 440 d. C., con el siguiente tenor:
“Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari; nisi nominatim etiam de praeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum sit”334.
Esta célebre “regla teodosiana”335 merece algunas reflexiones, pudiendo señalarse al respecto tres aspectos esenciales de la misma.
En primer lugar, destacamos que esta regla general de irretroactividad admite en todo caso disposición expresa de retroactividad por el legislador (“nisi nominatim”, esto es, “salvo disposición expresa”). De ahí que se trate de una regla dirigida esencialmente al intérprete y aplicador jurídico: no pretende vincular al legislador futuro, no le prohíbe dictar leyes retroactivas, aunque sí exige que disponga expresamente dicho carácter retroactivo, si ésa es su voluntad336.
Ésta es una idea fundamental. En el Derecho romano, pese a existir una doctrina condenatoria de las leyes retroactivas con carácter general – salvo excepciones -, fundamentada esencialmente en su imprevisibilidad y en la inseguridad jurídica que generaban337, no existía
333 Sobre la concepción romanista de las causae finitae, elaborada por PAULO y ULPIANO a partir del senado- consulto “Quae judicata transacta finitave sunt, rata maneant”, vid. nuestro comentario infra, págs. 147 y sig.
334 Código de Justiniano, Libro I, Título 14, De leg. 7: “Las leyes y las constituciones dan forma a los negocios
futuros y no se retrotraen a los hechos pasados; excepto si se dispone expresamente lo contrario, tanto respecto del tiempo pasado como de los negocios todavía pendientes” (la traducción es nuestra).
Un precedente de esta regla se halla en la Constitución de Teodosio I, del año 393 d. C., con la siguiente fórmula: “omnia constituta non praeteritis calumniam faciunt, sed futuris regulam ponant” (C. Théod., I, 1, De constit., 3).
335Vid. con más detalle el análisis de esta regla infra, págs. 148 y sig., en sede de retroactividad normativa. 336 Esta disposición refleja la compatibilidad, existente ya desde el origen del criterio de la irretroactividad, entre una regla general de irretroactividad de las nuevas leyes y cierta libertad del legislador para aprobar leyes retroactivas.
una disposición prohibitiva para el Legislador al respecto. La regla de irretroactividad formulada en el Derecho romano debe situarse así en el plano de la aplicación normativa; y, a lo sumo, puede considerarse como regla de prudencia política o recomendación – en la mayoría de supuestos – de no aprobación de leyes con alcance retroactivo.
En segundo lugar, hay que destacar que esta “regla teodosiana” opta como regla general por el mantenimiento de la aplicabilidad de la ley antigua para la regulación de los negocios en curso, hasta su total extinción. De este modo – siguiendo la distinción del Prof. AFFOLTER
apuntada supra338 -, resultan exigibles “cláusulas de exclusión” (“Ausschlußklausel”) de la ley antigua, en caso de que el legislador pretenda que la ley nueva o una ley distinta sea la que se aplique a los negocios en curso.
Por último, conviene apuntar algunas ideas sobre la concepción o criterio adoptado para determinar el alcance temporal de las leyes – y, en particular, de la retroactividad – en esta “regla teodosiana”. Se trata de una concepción de carácter objetivo, referida a hechos, y no a derechos o situaciones subjetivas. La referencia indistinta a “negotia” (“negocios”) y “facta” (“hechos”) puede hacer pensar que la regla se refiere a cualquier hecho jurídico339, pero no debe pasar por alto su mención repetida y explícita de los negocios jurídicos (al referirse a la regulación por la nueva ley de la “forma de los negocios futuros” – “futuris ... dare formam negotiis” ; o a la aplicación de la ley anterior a los “negocios pendientes” – “pendentibus negotiis” -). Con ello se pone de manifiesto la especial protección que quiere darse con esta regla a los negocios concluidos en el pasado y, más concretamente, a sus condiciones de forma jurídica, frente a lo dispuesto en la ley nueva.
Por ello, entendemos que esta “regla teodosiana” cumplía su función esencialmente en el ámbito de los actos jurídico-privados, tanto para las condiciones de forma de actos y contratos concluidos en el pasado – excluyendo la retroactividad de la ley nueva, conforme al clásico criterio “tempus regit actum”340 –, como para los efectos de los contratos pendientes. En este último sentido, se excluía también la aplicabilidad de la ley nueva respecto de los efectos futuros de negocios o contratos en curso, en aras de la autonomía de la voluntad y la seguridad jurídica –
338 Nos referimos a la distinción entre el mandato de “exclusividad” de la ley antigua como regla general (que exige cláusulas negativas o de exclusión de la misma para el caso concreto) y el criterio contrario, de “concesión” de aplicabilidad de la ley nueva (“Gewährungsklausel”), con determinados límites, sean éstos objetivos o subjetivos (vid. . AFFOLTER, F., Geschichte…, op. cit., 1902, pág. 173).
339 En este sentido, vid. SAVIGNY, F. C. VON, System…, op. cit., VIII, 1848, pág. 387; y GABBA, C. F., Teoria
della retroattività…, op. cit., I, 1868, pág. 47; cit. por ROUBIER (Le Droit transitoire…, op. cit., 1960, pág. 33, nota
1), de la misma opinión.
340 Este criterio ”tempus regit actum” será analizado con más detalle infra, págs. 147 y sigs., en relación con las nociones de “causae finitae” y “facta praeterita”.
criterio que, como veremos, ha sobrevivido a lo largo de la historia341, y hoy sigue encontrando reflejo en nuestro Código Civil (Disposición Transitoria Segunda)342 -.
Esta panorámica del significado, función y fundamento de la regla escrita de irretroactividad formulada en el Derecho romano debe completarse con la referencia a una de las manifestaciones más arquetípicas de su relatividad. Me refiero a la regla de retroactividad de las leyes interpretativas, cuyo origen se sitúa también en las fuentes romanas, y que también se ha mantenido a lo largo de la historia hasta la actualidad.
La retroactividad de las leyes de “interpretatio authentica” fue consagrada como regla escrita en la Novela justinianea 19 (año 536 d. C.)343. Se trataba, del mismo modo que la “regla teodosiana”, de una disposición dirigida al intérprete y aplicador jurídico; pero, a diferencia de aquélla, establecía precisamente como regla general la retroactividad de las leyes de interpretación auténtica, en ausencia de disposición expresa. El límite establecido a la retroactividad de estas leyes interpretativas era el de las causae finitae (asuntos terminados por sentencia, transacción o prescripción)344.
La regla de retroactividad de las leyes de “interpretatio authentica” debe situarse también en el plano de la aplicación jurídica; de forma que el legislador podía apartarse de esa regla, bien estableciendo un criterio distinto, bien eliminando para el caso concreto el límite de
las causae finitae. La función de esta regla es indicar al intérprete que, en ausencia de
disposición al respecto, debe conferir a la “interpretatio authentica” carácter retroactivo, con el
341 Incluso el Prof. ROUBIER – quien destaca, como veremos, por mantener el sistema de eficacia inmediata de la nueva ley como regla común de Derecho transitorio (vid. infra págs. 161 y sigs.) -, admite como excepción la
supervivencia de la ley antigua para regular los contratos en curso, siempre que el legislador no disponga otra cosa (vid. ROUBIER, Paul, “Distinction de l’effet rétroactif…”, op. cit., 1928, págs. 582 y 583; y Le Droit transitoire…,
op. cit., 1960, págs. 360 a 439).
342 Disposición Transitoria Segunda del CC: “Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación
anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas(...)” (véase el estudio de las Disposiciones Transitorias del Código Civil infra,págs. 215 y sigs., atendiendo a su utilidad como normas generales y supletorias de Derecho transitorio en el ordenamiento tributario).
343“Tertia vero constitutione non adiecimus aliquid de temporibus, cum omnibus manifestum sit oportere ea,
quae adiecta sunt, per interpretationem in illis valere, in quibus et interpretatis legibus fit locus. (…) et in hanc quoque secundam nostram constitutionem similiter adiecimus, oportere eius legislationem et ad seniora referi tempora, exceptis illis causis, quae aut judicialis sententia aut transactio terminavit” (el subrayado es nuestro). Tomamos la cita del análisis de AFFOLTER, F., Geschichte…, op. cit., 1902, págs. 112 a 114. Véase también
ROUBIER, P., Le Droit transitoire…, op. cit., 1960, págs. 39 a 41.
344 Sobre la noción de las “causae finitae”, como límite a la retroactividad de las leyes, véanse infra págs. 147 y sigs.
límite de las causae finitae. Puede considerarse, por tanto, una excepción a la regla general de irretroactividad en el plano de la aplicación normativa.
Su fundamento, mantenido también en épocas posteriores, es el carácter no autónomo de las leyes de interpretación auténtica respecto de las leyes objeto de interpretación; de modo que el inicio de la aplicabilidad de la ley interpretativa debe hacerse coincidir, por regla general, con el de la ley interpretada, produciéndose una “retroactividad aparente”345.
De esta forma, el criterio adoptado para los supuestos de “interpretatio authentica” es justamente el inverso al seguido con carácter general. Se establece una cláusula de “concesión” de aplicabilidad (“Gewährungsklausel”) con carácter general de la nueva ley interpretativa, con el único límite – objetivo – de las causae finitae. He aquí el origen de uno de los supuestos a los que actualmente se aplica una presunción de retroactividad, considerado como supuesto de “retroactividad tácita o natural”346.
En definitiva, puede decirse que el Derecho romano establece las bases del Derecho transitorio en los sistemas legislativos. Por un lado, se formula una regla general de
irretroactividad dirigida al aplicador jurídico, ordenándole aplicar la ley del tiempo del hecho o conclusión del negocio jurídico, a no ser que el legislador disponga expresamente lo contrario (de ahí que prevalezca en todo caso lo dispuesto por el legislador, coexistiendo supuestos de retroactividad expresa con otros de mantenimiento de la antigua regulación para las situaciones pendientes). Por otro lado, se admite que la regla general de aplicación se invierta en determinados supuestos, como sucede en el caso de las leyes de “interpretatio authentica”, para las que se establece como regla general su aplicación retroactiva.
Durante la Edad Media, dejan prácticamente de plantearse las cuestiones de Derecho transitorio y de retroactividad normativa. Ello se debe al predominio de la costumbre; de forma que las nuevas normas, que se limitan a fijar el Derecho anterior, son consideradas como leyes interpretativas347. En estos sistemas jurídicos de carácter consuetudinario se concede una amplia
345 La idea de que la ley interpretativa debe considerarse aplicable al tiempo pasado, como si hubiese sido promulgada junto con la ley objeto de interpretación, queda expresada en la propia legislación justinianea, concretamente en la Novela 143, del año 563 d. C., del siguiente modo: “quam interpretationem non in futuris tantummodo casibus, verum in praeteritis etiam valere sancimus, tamquam si nostra lex ab initio cum interpretatione tali promulgata fuisset…” (el subrayado es nuestro; cit. por AFFOLTER, F., Geschichte…, op. cit., 1902, pág. 113).
346 Sobre la noción de retroactividad tácita o natural, véase supra pág. 112 y sig., y, con más detalle, infra págs. 201 y sigs.
347 El autor que mejor ha estudiado el Derecho intertemporal privado en la Edad Media, dedicando un extenso análisis a sus fuentes normativas, jurisprudenciales y doctrinales, ha sido el Prof. Friedrich AFFOLTER
extensión temporal a las normas, permitiéndose su aplicación a todos los procesos pendientes y futuros, con el único límite de las causae finitae.
Hay que destacar esta diversidad de criterios para la determinación del alcance temporal de las nuevas leyes: mientras que en los sistemas de carácter consuetudinario el momento de referencia es el proceso, en los sistemas de corte legislativo el momento temporal de referencia es la realización del hecho y producción del consiguiente efecto jurídico. No obstante, en estos últimos sistemas el criterio procesalista de las causae finitae no se abandona, pues sirve precisamente para limitar el alcance de leyes que se consideran ya retroactivas, en virtud de otros criterios (esencialmente, en virtud del criterio objetivo de su aplicación a hechos pasados –
“facta praeterita” -).
Con el Derecho canónico, vuelven a aparecer las clásicas reglas de Derecho romano, y la doctrina medieval, en su labor de exégesis de los textos romanos, comenta ideas ya conocidas: la clásica regla “tempus regit actum”, derivada de la “regla teodosiana”348; la seguridad jurídica y la previsibilidad como fundamento de la irretroactividad de leyes desfavorables; la posibilidad de retroactividad expresa dispuesta por el legislador, con justificación en motivos de utilidad pública (como, p. ej., la grave ilicitud de actos criminales cometidos en el pasado); el límite a la retroactividad en todo caso en las causae finitae; el peligro que encierra la retroactividad de la interpretación legislativa, etc349.
Tampoco el Derecho del Antiguo Régimen supuso un gran avance en la historia del Derecho intertemporal. Al tratarse de un sistema jurídico esencialmente consuetudinario, se adoptó el criterio del proceso para determinar el alcance temporal de las nuevas leyes, pero con una tendencia modesta a limitar su retroactividad, admitiéndose la aplicabilidad de la nueva ley sólo para los procesos futuros. Se trata de un sistema imperfecto, de transición entre el sistema consuetudinario y el sistema de legislación moderno350, que se implantó definitivamente en el s.
XVIII.